摘要

德国、日本等国刑法在普通诈骗罪之外，单独设立了利用计算机诈骗罪。我国刑法虽未单独设立此罪名，但第287条对利用计算机实施金融诈骗等犯罪作出了原则性规定，且第196条规定的信用卡诈骗罪的四种行为方式均可借助计算机实施。对于利用计算机实施的骗取财产犯罪，若不构成信用卡诈骗罪及其他特殊诈骗罪，在理论上存在应定性为盗窃罪还是诈骗罪的对立主张。本文认为，将此类行为定性为盗窃罪，无法合理解释行为人利用计算机的交付功能非法获取债权等财产性利益何以构成盗窃罪；而定性为诈骗罪，则能较为准确地揭示此类行为的本质特征。

关键词： 计算机；诈骗；定性；盗窃；财产性利益

一、利用计算机诈骗的客观要件

根据德国刑法第263条a的规定，意图为自己或第三人获取不法财产利益，通过不正确调整计算机程序、使用不正确或不完整数据、非法使用数据等方式影响他人计算机程序，并造成他人财产损失的，构成计算机诈骗罪。日本刑法第246条之二规定，向他人处理事务所使用的电子计算机输入虚假信息或不正当指令，制作与财产权得失变更有关的不真实的电磁记录，或提供虚假电磁记录供他人处理事务使用，从而获取财产上的不法利益或使他人获取的，成立使用电子计算机诈骗罪。

综合德日两国的规定，利用计算机诈骗需具备以下客观要件：

1. 行为人利用的对象是计算机。 此处的“计算机”是指能够替代自然人从事特定活动的智能化电子装置，即广义上的“机器人”。唯有此类智能计算机，才可能被用于非法获取财物。

2. 被利用的计算机必须具有替代自然人交付财产的功能。 诈骗罪与盗窃罪的本质区别在于，诈骗罪是“交付罪”，行为人基于对方的交付而取得财产；盗窃罪是“夺取罪”，行为人直接“拿走”他人财物。利用计算机诈骗亦须具备“交付罪”的特征，即行为人基于计算机的交付而取得财产。自动柜员机（ATM机）即为典型，它具有替代银行交付钱款的功能。若行为人使用虚假信息使ATM机产生误认并交付钱款，则该行为便具备了交付罪的特征。
   反之，若智能设备不具备交付功能，则不构成计算机诈骗。例如，行为人打开汽车的智能锁后将车开走，或打开ATM机背面的智能锁取出内部现金，均非基于设备的交付而取得财物，应属于盗窃而非诈骗。

3. 被利用的计算机须处于基本正常的运作状态。 若计算机完全无法正常运行，例如因故障自动吐出钱款而被行为人拿走，这属于直接夺取他人占有的财物，性质为盗窃。但是，若计算机虽有故障但仍能运作，例如ATM机因记账错误而多付现金，行为人利用此故障反复取款，由于存在交易行为，应认定为诈骗而非盗窃。

4. 利用计算机诈骗由两部分行为构成： 一是带有欺骗性质的非法手段行为，包括制作或使用虚假的电磁记录，或将虚假电磁记录提供给他人处理事务使用；二是非法获取他人财产的目的行为。非法获取财产既可以是积极获利，也可以是逃避债务。

二、利用计算机诈骗的处理路径

随着计算机技术的广泛应用，许多交易结算由计算机系统自动处理，利用计算机系统侵犯财产的新型犯罪日益增多。在增设“利用计算机诈骗罪”之前，德日等国曾面临无法合理定性的困境。这是因为，普通诈骗罪要求欺骗他人，使其陷入错误认识而交付财产，而利用计算机诈骗则不存在“人被欺骗”的问题；同时，盗窃罪的侵害对象仅限于财物，不包括债权等财产性利益。

为解决这一难题，德日等国选择增设“利用计算机诈骗罪”。我国《刑法》第287条规定：“利用计算机实施金融诈骗、盗窃、贪污、挪用公款、窃取国家秘密或者其他犯罪的，依照本法有关规定定罪处罚。”其中，金融诈骗罪中的信用卡诈骗罪最为常见地涉及利用计算机实施的情形。最高人民检察院也曾明确指出，拾得他人信用卡并在ATM机上使用的行为，属于“冒用他人信用卡”，应以信用卡诈骗罪追究刑事责任。

然而，有学者认为，信用卡诈骗罪必须具备普通诈骗罪的构成要件，即必须有人因受骗而交付财产，而计算机不可能受骗，因此在计算机系统上非法使用信用卡不能构成信用卡诈骗罪。笔者不赞同这一主张，理由如下：

其一，该观点与《刑法》第287条的规定相悖。该条明确规定，对利用计算机实施金融诈骗的，应按金融诈骗罪定罪处罚，而非盗窃罪。

其二，信用卡在现代社会已离不开计算机网络，将信用卡诈骗罪中的“使用”“冒用”等行为排除出利用计算机实施的情形，缺乏法律依据。将同一性质的非法使用信用卡行为，仅仅因为是通过计算机还是通过自然人营业员实施，就分别定为盗窃罪和信用卡诈骗罪，显然不合理。

其三，认为信用卡诈骗罪与普通诈骗罪之间存在特别法与普通法的包容竞合关系，并不准确。恶意透支等情形并不具有普通诈骗的性质，这表明二者仅为部分竞合。即便普通诈骗罪要求“人”受骗并交付财产，也不影响信用卡诈骗罪的成立。

对于利用信用卡以外的磁卡通过计算机系统取得他人财产的情形，例如使用伪造的公交卡免费乘车等，在德日等国可能构成计算机诈骗罪，但在我国如何定性，则存在盗窃罪与诈骗罪两种对立的主张。

三、利用计算机诈骗定性为盗窃罪的不合理性

将利用计算机非法获取财产性利益的行为认定为盗窃罪，面临着盗窃罪对象仅限于有形财物的理论障碍。目前主要存在三种主张，但均存在缺陷：

（一）“套用论”

该论点认为，盗窃财产性利益与盗窃财物在客观构造上相同，都存在转移占有的行为。但财产性利益是一种无形的观念性存在，无法在事实上被掌握和控制。刑法上的“占有”是指人对财物在事实上的掌握控制，其对象原则上限于有体物。财产性利益是抽象思维的产物，不能成为占有的对象，也无法被“夺取”或“拿走”。

（二）“不用论”

该论点主张抛开占有理论，为盗窃财产性利益构建独立的行为构造，例如“权利的消灭与再造”或“打破控制—取得利益”。但这种做法无异于设立了不同于盗窃罪的构成要件，可能将原本不构成犯罪或构成其他犯罪的情形纳入盗窃罪的范围，例如盗用汽车、毁坏他人设备以增加自身利益等，这明显不当。

（三）“新解论”

该论点试图通过对“占有”概念进行新的解释，使财产性利益能被包容于“打破占有—建立占有”的传统框架之中。

• “规范占有说”认为，财产性利益能被规范性支配，因此权利人就等同于占有人。但该学说存在诸多问题：将所有权与占有混为一谈；无法合理解释“掐卡案件”；无法解释权利人尚未丧失财产性利益的情形；存在将占有过度观念化的倾向。

• “行使可能性说”将财产性利益的占有界定为“对财产性利益的事实上的行使可能性”。但该学说同样不科学：行使可能性仍是一种观念性存在，判断标准不够客观；该学说认为建立占有可能先于破坏占有，这与盗窃有体物的构造相反；该学说承认多人可以同时对同一财产性利益占有，这与占有的排他性理论相冲突。

四、利用计算机诈骗应定性为诈骗罪

对于利用计算机诈骗的行为，若按盗窃罪定性，无法合理解释财产性利益为何能成为事实占有的对象，也无法解释行为人通过计算机交付获取财产为何不具备“直接夺取”的特性。相反，按诈骗罪定性则更为合理。

诈骗罪是行为人采用欺骗手段，使被骗者基于错误认识交付财产的犯罪类型，属于“交付罪”。利用计算机诈骗的行为人通过向计算机输入虚假信息，使计算机作出违背设计者意志的交付运作，因而具有“交付罪”的特征，而不具备“夺取罪”的特征。

否定论者的理由均不能成立：

第一，关于“计算机不能被骗”的理由。 智能计算机虽无人的意识，但能按照设计者的意志运作。行为人向智能设备输入形式上符合要求但实质上违反财产转移条件的信息，即构成“欺骗行为”，使智能设备误将行为人当作真实权利人而转移财产。

第二，关于“不能交流沟通”的理由。 行为人与智能计算机之间通过软件信息系统进行必要的信息交流，例如输入密码、选择操作选项等，这与通过自然人营业员的交流沟通在本质上相同，法律效果也应一致。

第三，关于“被害人未受骗”的理由。 在多数利用计算机诈骗的案件中，被害人确实未受骗，但交付财产的是替代自然人工作的“电子营业员”。电子营业员存在误判，属于“受骗的第三者有权代替被害人交付财产”的情形，即“三角诈骗”，不能因被害人本人未受骗而否定诈骗罪的成立。

第四，关于“计算机无交付意识”的理由。 智能计算机虽无独立意志，但其运作实质上是计算机程序设置者意志的体现。当行为人满足预设条件时，计算机的交付应被视为设置者基于合法有效同意的交付行为。

第五，关于“德日通说”的理由。 德日等国将普通诈骗罪中被骗的对象限于自然人，是因为其刑法另外设有计算机诈骗罪，不会出现处罚漏洞。我国刑法并未设立此罪名，且《刑法》第266条仅有“诈骗公私财物”的概括性规定，并未将诈骗对象限定为自然人，因此完全有必要将诈骗对象的解释扩展至包含智能计算机。

此外，从各国立法例来看，均将此类行为纳入诈骗罪的范畴，未见以盗窃罪论处的立法例。我国《刑法》第287条和第196条也为按诈骗类犯罪定性提供了立法和司法依据。

结语

利用计算机的交付运作非法获取他人财产，所获取的大多是债权等财产性利益，这类利益必须通过权利人基于瑕疵意思的转让才能实现，不可能像夺取有形财物那样直接“拿走”。这正是其不能成立盗窃罪的根本原因。按诈骗类犯罪定性，能够合理揭示行为人通过权利人交付转让而非法获取财产的特性。

随着计算机技术和人工智能在支付领域的广泛运用，微信、支付宝等第三方支付已延伸至众多领域，利用计算机系统非法获取他人财产的现象日益增多，且大多不能被纳入信用卡诈骗罪。为有效惩处此类犯罪、统一执法标准，确有必要在我国刑法中增设“利用计算机诈骗罪”。