摘要： 在数字化与网络化驱动下，技术红利引发了版权治理的深层危机。积极主义刑法观主导下的版权刑事治理扩张，不仅冲击了传统刑法理论，更侵蚀了著作权利益平衡的基本格局。基于此，数字时代版权刑事保护范式亟待转型：应确立“审慎功能主义”治理机制，在规范适用上恪守限缩解释立场；在法律运行机制上以消极司法制衡积极立法；在法律适用方法上以主观解释限制客观解释；在犯罪判定思维上以实质出罪中和形式入罪。同时，需明确限缩立场的前提（既有规范文本）、实质（基本权利侵害标准）与定位（先民后刑），对犯罪构成要件作出适当限制，从而在著作权犯罪治理中适度收缩刑法介入边界，充分释放数字时代作品利用与再创作的活力。

关键词： 数字技术；版权治理；审慎功能主义；消极刑法观；先民后刑

一、问题的提出：技术革命下版权刑事治理的时代诘问

当下，人类社会正处于由人工智能等前沿科技引领的革命性时代。科学技术在极大便利社会生活、驱动经济发展的同时，其不当应用也带来了诸多治理风险。在全球化浪潮下，这些风险正推动世界迈向“风险社会”，规模性危险逐渐替代了传统意义上的具体性威胁。社会形态的结构性变迁引发了法系统功能的深刻转变：宽容的法治国理念下作为“市民防御法”的法，正逐渐转向以保守的保护国家理念为基础的“国家干预法”。

作为整体法秩序的重要组成部分，以安全思维为导向的刑法日益凸显国家权力扩张与独占的特征，刑法最后手段性的规范逻辑被迫重构，规制范围持续扩张。知识产权与科学技术、商品经济相伴相生，科技发展为智力成果的创作与传播带来奇迹，却也始终无法回避其衍生的风险。从印刷术、电子通信技术到如今的数字技术革命，现代知识产权的客体表现形式日益多样、权利归属日趋复杂、规制行为日渐多元。任何娱乐与信息产品借由数字记录、存储、传输与接收，获得了前所未有的最大化传播。

然而，网络与信息技术在便利生活的同时，也为网络犯罪提供了低成本、高匿名的工具与平台。普通用户得以快速复制、传输、下载他人权利客体，犯罪人亦能以更隐蔽的方式恶意侵犯作品、专利、商业秘密等知识产权。为应对技术发展引发的侵权乱象，现代知识产权立法不断扩张权利内容，刑法作为保障法与最后法，对知识产权治理的介入亦不断深入。这给传统知识产权法在权利人与使用者、私人权利与公共利益之间建立的微妙平衡带来了巨大挑战。

由此需要反思：在数字时代，应如何应对技术发展引发的知识产权保护价值冲突？刑法应以何种姿态介入版权治理？当前，多数知识产权犯罪研究局限于刑法学内部，且多从非形而上学的视角探讨技术背景下的构成要件适用。然而，知识产权犯罪作为法定犯，若脱离知识产权本身的特性，研究必将成为无源之水。事实上，刑法哲学与知识产权法哲学具有内在共通性，知识产权正当性根据的法哲学传统同样奠定了刑法学发展的根基。因此，在法哲学视野下考量著作权犯罪刑事治理背后的法理逻辑及刑法解释立场，对完善数字时代著作权犯罪治理策略具有重要意义。

二、数字时代版权刑事治理的困境与范式转型命题

科技发展的现实时刻牵动当代知识产权法的演进，而法律制度应对技术挑战的举措多从知识产权法发轫。近十余年来，数字技术使作品利用方式发生巨变，许多使用行为已超出著作权人控制，对权利人经济利益造成损害，建构于利益平衡原则之上的传统著作权法似乎难以适应时代需求。为避免损害潜在创作动力，立法者在短时间内频繁修订法律，主要方向无外乎扩张著作权保护范围。立法架构呈现愈加严苛的趋势：不仅在横向上持续扩张权利范围，更在纵向上强化侵权制裁体系，作品使用者的举手投足几乎均受管制。主流理论多将著作权强化保护奉为圭臬，严格苛责擅自使用行为，责任追究甚至从个人蔓延至服务平台。面对数字技术的冲击，知识产权传统的正当性基础逐渐受到挑战。在刑事保护边界模糊的情形下，亟需反思应以何种立场应对，方能最大程度保障规范目的的实现。

（一）迷失困境：正当性危机与利益平衡的崩塌

在数字经济时代，知识资产已成为创造财富的核心动力。数字技术与网络科技使纸质材料转换为数字格式，在存储、检索、传输上更为便捷。尤其是法律草案、文件、法院判决书等原本属于公共领域的材料得以网络化公开，信息资讯高速流通，为文化创造提供了丰富素材。然而，科技发展本是一把双刃剑。数字化传播并非必然充实公共领域，即便是公共领域的信息，也可能被设置技术保护措施；权属不明的信息内容更常被设置技术门槛。科技在为知识信息共享提供加持的同时，也为知识信息专有创设了技术壁垒，极大地排除了公众接触与使用。这一客观现实与公众对信息自由、信息共享的诉求之间的冲突日益激烈。

一方面，随着网络成为作品传播的重要渠道，著作权制度面临革命性影响；加之平台经济加剧了知识产权垄断化，构建于传统权利体系上的著作权制度时刻面临冲击，学界对其正当性的反思日益兴起。传统自然权利说（如洛克劳动学说）自始面临诘难：知识产权作为无形资产，与有形财产存在本质区别，能否简单类比以证立正当性本就存疑。彼得·德霍斯指出，洛克撰写财产论著时关注的是有形物而非抽象物所有权，尽管劳动说常被引用，但其在现代社会复杂劳动形式下的普遍适用性尚存疑问。此外，知识产权具有非竞争性与非排他性，一次性可存在多个用户，这与民主资本主义制度保护财产以维护社会秩序和避免暴力的初衷不符，导致相关论证难以适用于无形商品。人格财产说（黑格尔理论）则难以解释未充分体现作者人格思想的作品，且在知识产权转让问题上欠缺说服力。因此，自然财产权说在数字化背景下，因作品无形性与载体无形性的叠加，其解释缺陷被进一步放大。

另一方面，以功利主义为基础的激励创造理论同样存在缺陷。其一，激励创造论立足“最大多数人的最大幸福”，可能导致为整体利益牺牲个人福利，难以保障少数个体权益。其二，并无充分数据证明发明创造的增加直接来源于保护制度的确立；甚至在没有知识产权制度的情况下，人类同样产生了足够多的创造。尤其是在信息社会，难以界定何者为“多数人”——是日益壮大的权利人，还是要求言论自由与信息共享的公众？传统知识产权保护的内在矛盾在数字时代不仅未消减，反而日渐增强，对知识产权边界进行反思性探讨更显必要。

（二）应然范式：审慎功能主义的提出及其必然性

知识产权因技术发展而焕发生命力，面临的主要威胁亦源于技术。在计算机与通信技术高度结合的信息社会，著作权在数字技术的加持下获得前所未有的扩张，日益侵蚀公共空间，“寒蝉效应”凸显。著作权作为一种专有权，本质上是一种垄断。“但垄断是一种罪恶，为了良善我们必须屈从于恶，但这种恶不应该持续得比良善目的所必需的时间多一天。”数字技术与网络科技使侵权更为简单，促使版权业创造出网站封锁、内容过滤、权利管理系统及技术保护措施等，并将侵权责任延伸至网络服务平台，极大限制了个人表达自由、隐私、参与文化生活等基本权利。信息时代限制公众获取信息的操作更为简单，这与社会发展存在本质冲突，因此有论者叹息，“版权之全球化和扩张化趋势早已超越了‘为了良善我们必须屈从于恶’的必需程度”。

数字时代版权扩张导致的集中与垄断，造成了创造领域的“寒蝉效应”，侵蚀了合理使用边界。典型案例为YouTube“Dancing Baby”侵权案：环球音乐集团向YouTube发出警告要求删除视频，视频发布者以合理使用为由起诉，历经八年诉讼，第九巡回法院最终裁决版权所有者在发送删除通知前必须考虑合理使用。尽管用户最终胜诉，但潜在的创作者基于素材权利属性不明及诉讼拖累而止步于创作门前，阻碍了创作热情，使传统合理使用制度名存实亡。

刑法作为著作权保护体系中最严厉的手段，其介入需格外审慎。从社会规范考察，著作权侵权本身缺乏道德的非价性，当前保护氛围并未形成普遍共识，因此通过前置法逐渐塑造社会规范具有必要性。但在此之前，“将所占优势的社会规范视为犯罪行为，是一种过度犯罪化。”台湾地区学者指出，著作权刑法已形成恶性循环，在政治功能化与工具化背景下，立法者恣意动用刑法，法益保护原则经由法益的任意发现而被消解，甚至借由抽象危险犯将刑罚发动点向前推进。基于我国著作权法律制度很大程度上受外力被动推动的现实，本文无意探讨如何从立法扭转扩张趋势，而是认为：既然扩张化的刑法保护模式无法改变，司法适用中是否应当坚守刑法最后的理性？

从前文知识产权正当性根据的考察可知，以自然法与实证主义为根基的著作权刑事治理同时存在形式化与实质化倾向。在当前知识产权整体扩张的趋势下，刑事治理转向审慎功能主义立场，在司法适用层面坚持限制立场具有内在必然性。原因在于：一方面，基于形式倾向的治理注重刑法安定性价值，这是罪刑法定原则最本源的意义。哈特指出，社会控制方式主要包含行为的一般标准，这些标准能被所有人理解并服从，“如果这些社会控制要能实行，就必须满足某些条件。这些条件是：规则必须是可理解的，也在大部分的人能够遵从的范围内；而且，一般而言，它们不能溯及既往。”这在刑法中体现为罪刑法定原则的形式侧面要义。另一方面，基于功利主义论证的治理侧重于法的合目的性价值，突出实质的罪刑法定原则。实质侧面以实质人权保障为基础，突出刑罚法规的明确性与内容的正当性。仅以形式为依据易陷入机械司法，而刑法作为充满良善与正义的法律，若缺乏实质理性考量，便缺失了立足的根基。

法律制度发展的历史表明，法律的安定性与目的性、实质正义与形式正义始终处于紧张对峙状态。雅各布斯指出，当出现新的适用问题时，人们必须选择是无视现实需求维持法律稳定性，还是牺牲安定性即时调整。刘艳红教授提出，包容性刑事法治国能提供更为妥当的解决路径，即恪守形式正义为基础，再行补充实质正义，形成以形式为基础、实质为补充的二元框架。换言之，刑法解释必须以实现正义、公正为价值基础，但前提必然是在恪守形式正义的前提下进行。拉德布鲁赫亦言，法律的存在本身往往比正义性与合目的性更重要，后者仅是次要任务，首要任务是法律规则的安定性，即秩序和安宁。数字时代著作权犯罪刑事立法日益强化已成事实，从司法层面进行限制是应然选择。对如何限制的问题，包容性刑事法治国框架作出了回答：必须始终坚持形式优位、实质补充的审慎功能主义立场，在既定立法框架下，保证法的安定性为首位，补充以法的目的性与实质正义。

三、数字技术驱动版权刑事保护范式转型的逻辑恰合

“法律必须被信仰，否则它将形同虚设”。当前著作权刑法体系不断扩张已成客观现实，解释者与其一味批判立法、质疑文本内涵，不如尽力收集文本可能的含义，通过司法追求和实现正义。因为立法者设想的仅是理想而抽象的个体，只有在具体个案中抽象个体才能具象化。在数字版权犯罪治理中，审慎功能主义有其内在运行逻辑。

（一）法律运行机制：以消极司法制衡积极立法

当前社会已迈入网络社会，随之而来的是失范行为与犯罪行为的滋生。为适应数字化现实，刑事治理在立法层面积极推动犯罪化，司法层面也无形中助推犯罪化、重刑化进程。积极主义刑法立场潜在背离刑法谦抑性价值，在解释层面瓦解刑法体系，侵蚀罪刑法定的形式价值。因此有学者呼吁，网络时代刑法应恪守消极主义立场，在立法上停止犯罪化进程，以理性主义捍卫核心刑法边界；司法上通过理性限缩，嵌入消极主义立场，维持立法与司法的有机平衡。

著作权犯罪作为典型的网络犯罪，其犯罪化历程生动体现了刑法对网络社会发展的积极回应——规制行为方式的增加、保护对象类型的扩张、刑罚配置的强化等，无一不是积极推进犯罪化。然而问题在于，立法层面著作权制度的天平已然向犯罪打击倾斜，司法上如若再积极加码，无疑将摧毁著作权制度利益平衡的根基。过去对“复制发行”作出扩张（类推）解释就是现实示例，这也是其受到广泛诟病的根本原因。因此，刑事立法已建构基本格局，留待司法推进的是在刑法核心价值引领下，立足于保障法定位，维持犯罪打击与人权保障的平衡，而非反复逾越罪刑法定底线。将消极主义刑法观贯彻到著作权刑法保护中势所必然。

此外，著作权利益平衡的根基需要在立法与司法维度上保持平衡。网络时代带来的并非著作权人与公众的利益权衡变化，而是涉及数量众多、更复杂的第三方独立利益（如网络服务提供商）。面对挑战，需从著作权法角度协调新利益关系，而非一味刑罚介入。刑法作为保障法，在前置法尚未形成妥当解决意见前，刑事司法若进一步激进，无异于利用暴力性加剧利益分配不公。面临积极预防立法过度侵害权利的隐忧，与其对立法进行无实质意义的批判，不如利用行为规范和裁判规范一定程度的分离，在法律适用阶段对条文内涵的扩张危险予以排除修正，即通过在司法中贯彻限制刑罚权的消极主义刑法观，化解立法中积极主义倾向，避免一有违反行为规范的举止就立即发动惩罚的机械思维。

侵犯著作权罪为典型的行政犯，对构成要件要素认定必须遵循前置法规定。当前前置法对侵权与否的判断尚未清晰，盲目以“刑”介入有失妥当。例如技术措施的采用，在有效防止未经授权接触作品的同时，也客观上阻止了公众出于合理利用的目的接触作品。即使在针对技术措施最为严格的美国，2005年《数字媒体消费者权利法案》也进一步明确合理使用行为，以避免将任何规避版权保护措施的行为纳入规制。我国2020年《著作权法》第49条、第50条对技术措施及合理使用进行了规定，但对于技术措施有效性判断标准的缺位、例外情形单薄等，使得技术措施在自身正当性中仍存在矫枉过正之嫌。由此可知，对于技术措施的法律保护及相关的著作权限制在前置法讨论中并未形成共识，某些规避行为是否属于侵权尚存争议，遑论是否构成犯罪。

（二）法律规范适用：以主观解释限制客观解释

基于法律解释目标的不同立场，以立法原意是立法者主观意图还是规范本身意指为标准，前者为主观解释，后者为客观解释。进入网络时代，社会治理需求与法律滞后性矛盾突出，对于新技术衍生的犯罪必须依托传统规范，客观解释以其灵活即时的特性获得极大适用空间。然而，鉴于客观解释本身存在的问题，有学者指出网络空间中刑法客观解释往往是通过扩大解释达到入罪目的，应当受到适当制约。这种做法不仅与现代社会强调的自由人权相违背，也侵蚀了法律正义价值根基。因此，对于网络领域产生的新犯罪行为，必须避免一味诉诸客观解释，需要融入主观解释基本原则，以主观解释限制客观解释，建构网络时代刑法解释的新思路——主观的客观解释方法。该方法维持既有法律的规范内涵，同时适时针对网络犯罪现实特征作出必要的客观解释，使解释与既有规范内涵最大程度上保持协调，实现法的安定性与合目的性的统一，适应刑法对网络犯罪治理的需要，同时牢牢恪守刑法谦抑性根基。

以侵犯著作权罪中“通过信息网络向公众传播”行为为例，彻底的客观解释论认为只要在网络空间传播就符合构成要件，无疑使刑法过度介入而产生“寒蝉效应”；而以规范意涵为指导，只有直接与著作权发生关联的网络传播行为才符合构成要件，据此应将不具有实质法益侵害性的非交互式传播行为予以剔除，将刑法介入信息网络传播他人作品的行为控制在合理边界内，避免过分介入著作权的社会治理。

（三）犯罪判定思维：以实质出罪中和形式入罪

入罪与出罪作为犯罪认定的重要过程，并非截然分裂而是相伴而生，秉持何种思维至关重要。尤其是出罪环节，形式解释往往使刑法陷入机械司法而侵蚀人权保障根基。近年来诸多引发舆论争议的案件，表面上是情理与法理难以兼容，实则是形式解释与实质解释内在冲突所致，突出表现为司法中片面依照规范字面含义作出犯罪认定，忽视刑事处罚必要性及行为社会危害性判断，造成不具备处罚意义的行为被纳入规制范围。刑罚是最严厉的制裁手段，但刑法最富有人性关怀，特别是著作权犯罪等经济犯罪、法定犯，其道德谴责性本就薄弱，社会危害性判断标准不清晰，因此在犯罪认定上应当时刻审慎，在恪守规则至上的同时检视具体行为的实质违法性，避免罚不当罪。

一方面，审慎功能主义立场内在要求以形式解释为基础，在出罪阶段以构成要件的实质解释对犯罪认定予以检视，将刑法谦抑性贯彻始终。谦抑性原则彰显着刑法对人权保障价值的尊重。从贝卡利亚时代刑罚适用只需代价多于犯罪好处，到费尔巴哈对刑罚权发动的限制，再到当代日本刑法学者的总结，现代刑法对谦抑性的实现逐渐从单一立法层面转变为兼顾立法与司法的整体层面。我国很早就确定了宽严相济刑事政策，总体强调“宽”为主，这些宽缓化通道深刻体现司法层面贯彻谦抑性的必要性。特别是对于法定犯，道德谴责性与社会危害性评价都不充分，限制刑罚介入、突出非刑罚制裁手段，可能更具现实价值。鉴于著作权犯罪的特殊技术属性与制度特殊性，片面形式入罪不仅有违谦抑性根基，更侵蚀著作权建构基础，唯有通过实质解释贯彻于出罪，才能充分实现“让人民群众在每一个司法案件中感受到公平正义”的目标。

另一方面，实质出罪立场通过法益作为沟通媒介，在形式规范基础上注入合目的性的价值理性。法益的核心价值体现于立法批判功能和解释规制功能，在犯罪认定中发挥重要作用。对于法定犯，其违法性来自前置法规定，法益性阙如导致法益在出罪中难以提供有效标准。特别是在法益精神化现象日益突出的情况下，如何回归法益核心要义以畅通法定犯出罪通道尤为关键。此时对刑法条文的解释必然需要始终以法益侵害为原点寻求构成要件的合目的性解释。当然，对于记述性构成要件要素的解释侧重于事实判断，而合目的性解释主要集中于规范性构成要件的解释中，解释差异直接导致个案罪与非罪的认定。对于法定犯，刑法条文设置包含大量规范性构成要件要素与空白罪状，对规范性要素的理解需要跨越刑法内部依托其他规范，这意味着刑法解释的开放性与司法认定的自由裁量空间，为寻求合目的性的出罪提供了充分解释空间。例如一度引起争议的王某非法经营案，从情理法角度难以认定构成犯罪，深度考察裁判逻辑，核心在于对“国家规定”的认定，如若遵循严格的合目的性解释，得出符合社会与法律效果的裁判并不困难。同样如非法持有枪支罪中“枪支”的认定，如果仅遵循机械形式解释，忽视具体案件中枪支社会危害性与处罚必要性考量，刑法无疑会沦为前置法的附庸而丧失其价值根基。

四、数字技术驱动版权刑事保护范式转型的规范路径

审慎功能主义的实质内涵在于规范适用时坚持限缩解释立场，在法律运行机制、规范适用及犯罪判定思维方面，数字时代版权刑事保护恪守审慎功能主义有其内在逻辑正当性。司法实践中如何以该立场为指引，将之具体化，则需明确其规范构造。

（一）限缩之前提：锚定既有刑法规范文本

司法过程就是法律解释的过程。法律之所以需要解释，根本原因在于法律的模糊性，即使成文法亦是如此。甚至有学者鲜明指出，一切法律都存在模糊性缺陷，法律适用的首要任务就是明确具体字词的内涵。一般而言，精确是科学的特征，法学亦追随自然科学尝试达到精确，然而法学所能使用的工具只是语言，因此发展出各种专业用语祈求精确。囿于法学处理的是规范性对象而非实体性对象，无法用数字表达，反而需要用类比方式谈论，因此法学事实上无法实现自然科学般的精确。目前发展出的方法都推导出可能而非必然的结论，绝非唯一正确。因为，在解释框架的数种可能选择中，何者正确并非实证法认知问题，而是有赖于意志运作，属于法律政策问题，是以“人民福祉”“国家利益”等术语为说辞的来自道德、正义或社会价值观的规范。从实证法观点，这些规范没有“法律效力”，只能听凭法律适用者自由裁量。因此，整个法律适用过程中，认知性法律解释并不足够，尚需伴随在法律解释揭示的数种可能选择间进行抉择的意志行为。

尽管解释方法无先后顺序，但基本上认为惯常次序是“文义—体系—历史—目的”，这源于法的安定性要求，文义解释因理解的直接性与公开性具有不可替代优势。文义解释的前提必须是存在确定的法律条文，基础是字面含义，由此才能确定应然目的和内涵。如果文义解释导向负面结论，该规范只有通过类推途径才能适用。对刑法解释而言，罪刑法定形式侧面的重要体现就是禁止不利于行为人的类推解释。因此在刑法解释限度论述中，要始终以刑法规范为遵循，亦即“从事规范研究必须遵守规范”，尤其在入罪层面，以规范文本为前提意味着解释必须在文义范围内，否则将深陷类推泥淖。“可能的字义”作为界限已基本形成共识。正如罗克辛所言，刑法条文基于民主科学制度产生，公民对自身生产生活具有确定期待，确定的法律也避免了当权者肆意超越文本动用刑罚，因此在文本可能语义范围内作出解释，就能在实现法律稳定性的同时惩罚该谴责的行为。

当前为适应数字时代打击犯罪需要，通过司法解释将“信息网络传播”纳入“复制发行”，本质上超出“可能的字义”范围，备受诟病。《刑法修正案（十一）》新增规避、破坏著作权技术措施的行为，立法既已明确则无争议；然而2025年《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的解释》将“提供技术措施”的行为纳入定罪，某种程度上已超出一般人基于法感的“明显突兀感”。如有学者指出，实质刑法解释立场必须以形式解释立场作为优先，如果没有被规定在刑法中的犯罪即不具备刑事违法性的行为，即使社会危害性再严重，也不能当作犯罪处理。

（二）限缩之实质：以基本权利侵害为法益标准

法治首先是规则之治，需要保证形式合法性，更重要的是保证实质正义性。从事规范研究必须以遵守规范为前提，强调形式理性的重要性，亦即法的安定性价值取向。然而从古希腊先哲时期，围绕法的正义、法目的的讨论就不绝如缕，拉德布鲁赫感叹，法律的价值除了正义不会有其他，正义是法律立足的根本，“法律源于正义就如同源于它的母亲一样；因此正义比法律产生得早”。

一方面，从法的价值目标而言，著作权刑事保护其前置法的价值实质在于揭示法律制度承载的价值目标。前文已分析自然权利理论与功利主义理论的内在缺陷，导致公众对知识产权正当性产生质疑。鉴于此，以罗尔斯“正义论”为框架，从财产本身的公正性出发对知识产权制度展开论证逐渐兴起。罗尔斯致力于为公平正义社会设计道德原则，其正义二原则为：每个人平等享有最大程度的基本自由；即使出现不平等也应具有合理期待性以迎合个人基本利益。在制度层面，罗尔斯强烈批判功利主义，明确提出社会正义不能将效率作为首位目的，开辟了从道义性角度探讨正义的新视角。德霍斯指出，罗尔斯的正义论建立在主观协议之上，“在形而上学上，对它的疑问比对自然权利的疑问要少。……与功利主义不同，它不需要依靠一个在任何情况下通常是不能实现的复杂的归纳程序”。并且罗尔斯正义理论具有深刻的自由印记，“没有被预设是与财产权相敌对的。也许再也没有其他的公平理论可以让知识财产得到更公平的审判了”。基于该理论，人的自由始终居于首要价值，但个体高度自由不能以牺牲他人自由为代价，这意味着只有在不妨害他人自由的情况下具备自由，知识产权基本价值才有实质正当性，亦即无害原则的体现。传统社会著作权与言论自由等基本文化权利处于微妙平衡，但在数字时代，基于传播技术发达与复制便捷性，为保护著作权而产生的围栏技术措施，掀起了著作权与基本权利保护的激烈冲突。正如学者所言，网络空间中著作权扩张无疑损害和妨碍言论自由的合理边界，与宪法保障言论自由的根本价值相违背。因此，从知识产权法自身价值维度，网络时代寻求正当性必然始终以基本权利保障为基础，知识产权制度中的激励与效益分配只有与个体基本权利不存在冲突的前提下才具现实意义，这为数字版权刑法治理审慎主义立场提供了预设理论前提。

另一方面，从刑法理论视角，藉由数字时代法益概念重释，突出著作权犯罪法益保护本质，在形式理性前提下将不具有法益侵害性的行为予以出罪，关键在于确定罪刑规范保护的基本法益。对著作权犯罪，刑法典将其置于“破坏社会主义市场经济秩序罪”章节，一般认为其法益既包含权利人合法权益，也包含国家经济管理秩序，历次司法解释更突出强调国家经济管理秩序。理论通说将该罪法益确定为复杂法益，即兼具个人法益与秩序法益，且后者优先。诚然这较契合我国文化传统，但集体法益并不由此获得存在优先性与正当性。法益诞生之初指向聚焦个体的具体利益，超个人法益的出现大体基于风险社会到来，为避免特定多发现实风险侵害个体利益，刑法逐渐将超个人法益作为直接保护对象，但这并不意味着超个人法益具有独立性——刑法保护秩序目的仅是为预防潜在对个体利益的侵害，离开个人利益讨论集体利益无从立足。具体到数字版权犯罪，基于法定犯基本理论，侵犯著作权罪的法益应以著作权及相关权利为核心。从形式上，法定犯罪状设置多具空白罪状和兜底规定，决定构成要件具有开放性和不确定性；从实质上，区别于自然犯对道德的违反，法定犯非难性基础在于对前置法律规范的违反。侵犯著作权罪属于后者，根据条文规定，成立犯罪必然首先以违反前置著作权法规范为前提，只有存在著作权侵权行为才有犯罪认定前提，否则与法秩序统一原理冲突，同时也意味着犯罪认定必然以对具体著作权权利的侵害为标准，亦即个人法益的侵害为基础。著作权犯罪也存在秩序法益一面，即维护国家相关管理秩序，但并非所有秩序都值得刑法保护，只有与个人权利密切相关的法益才能成为值得保护的内容。网络犯罪本身存在极容易扩张的趋势，因此对著作权犯罪的认定，必然需要始终坚持以个人法益或权利本位为前提，实现罚当其罪。

（三）限缩之定位：贯彻“先民后刑”的治理序列

我国社会治理中刑法向来是有力的工具选择，应对各类行为优先考虑以刑威慑，客观上侵蚀了公民自由空间，尽管能取得即时性效果，但忽视了公民权利保障，刑事治理没有体现人民性，只是体现了国家性。实际上，在著作权领域，私人权利与社会公共利益在前置法中始终处于紧张博弈，毋宁说通过刑法进一步介入，更加深了二者之间的紧张关系。因此论者提出在民法典时代，国家治理需要推进“民刑共治”新模式，实际就是审慎考虑削弱刑法分量，刑法适当后退以给予民事治理充分作用空间，践行民法典时代对公民权利保障的治理现代化要求。具体到刑事司法层面，在畅通民事法与刑事法衔接基础上，对形式上具有刑事可罚性的行为，尽量以民事方式救济，不到万不得已不动用刑罚。换言之，并非违反其他法律的行为一经出现，刑法就必须首当其冲加以制裁，刑法只有在前置法不足以控制或无法救济时才有介入空间。

通过“民进刑退”实现数字版权犯罪合理规制限度，一方面源于民法等前置法对数字时代知识产权侵权行为的控制与救济效果较为充分有效，进一步扩张无异于“杀鸡用牛刀”。作为民事权利，知识产权受侵犯时首先以民法等前置法作为第一道防线，如果前置法能有效控制，刑法谦抑性就要求无需介入。从著作权最初犯罪化的口号，特别是在数字时代进一步推进的口号便是侵权行为日益频繁、犯罪猖獗、形势失控，因此必须强化惩处。然而所谓“失控”从而强化刑事制裁的论断实则陷入了“循环论证”。民法典是权利法，通过明确权利归属与边界，为个人权利保障划定边界，同时为限制权力滥用并减少权利冲突提供方法论指引。在数字技术与网络科技加持下，著作权权利范围不断扩张，侵权判断标准日趋宽泛，越来越多行为被纳入侵权乃至刑法规制范畴，诡谲之处开始出现——为了保护权利、遏制犯罪，权利边界不断扩展，但侵权行为却更加频繁，权利扩张非但无助于遏制侵权，反而成为导致侵权大量发生的原因之一。因而以“失控”说明前置法控制失效而呼唤刑法介入并无充足正当性。从救济效果看，《民法典》与《著作权法》确立了停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等救济手段，在将知识产权法益回归私人权利本质的基础上，这些责任形式已足以对权利人经济损失提供充分救济，停止侵害也阻断了侵权行为对权利人经济收益的影响，民法已提供了较为充分的救济。

另一方面，建构于利益平衡基础上的传统著作权犯罪化根据，在数字时代扩张背景下的正当性阙如，导致刑事介入必然后置。无论是基于刑法理论抑或法律经济学视角，著作权侵权行为犯罪化的正当性都存疑，亦即侵犯版权不符合不道德的要求，也不会造成必要的伤害水平以支持其犯罪化。传统上通常将版权侵权与欺诈、盗窃牵连以赋予道德非难观念，面临质疑。美国联邦最高法院指出，版权是法定赋予的，与有形财产占有权益截然不同，版权侵权不属于欺诈行为，剥夺所有者的物理控制权，且侵权涉及比盗窃、欺诈更为复杂的利益。如同Penny所说，版权犯罪是“禁止的恶（malum prohibitum）”，而非“自身的恶（malum in se）”，因此从技术层面看，侵犯版权的谴责性并非基于其是非法行为，而只是因为和版权法如此规定，这并不能解决是否应受道德谴责的问题。换言之，制裁方式的增加不会改变公众普遍的道德感和基本价值观念。从法益侵害与损害原则视角，知识产权权利对象具有非物质性，权利边界依赖语言阐释，具有极强主观色彩，作为被假设的权利具有高度不确定性，任何人无法现实占有，侵权行为本身不会给权利对象造成损毁或灭失，后果通常仅表现为权利人应取得的经济利益，而该经济利益是否能等值为法益侵害或损害难以明确肯定。因此，即使是作为最后手段，刑法的介入也存在论证不周延与理论缺陷，毋宁说在数字时代，前置法所给予的控制和救济手段已具有充分性。

一个现代国家必然是法治国家，国家法治化是国家现代化的必然路径。在中国法治现代化过程中，刑法现代化必然是坚定自由刑法发展之路，适当限制安全刑法的发展，亦即注重维护安全价值的同时，始终恪守保障公民权利与自由的法治国基础，“树立以保障公民自由为前提的安全观，并以自由刑法的理念主动审视安全刑法的合理性与正当性”。数字时代给著作权利益平衡带来冲击，在积极刑法主义驱动下，数字版权犯罪正陷入为抽象安全而忽视自由保障的“工具主义”泥淖，必须予以警惕，以“先民后刑”为基本遵循，给予社会公众基本的表达自由与未来激励创造的最大灵活空间。

五、结语

如美国学者威沃教授所言，“知识产权最近的扩张表明，与其说它是一种激励我们所追求的创新的手段，毋宁说它变成了目的本身”。当前数字时代著作权刑事治理的扩张，与其说是借用刑法实现“促进知识传播”的美好愿景，毋宁说刑法已然成为目的本身。因此，不管从著作权等前置法视角考察，抑或从刑法自身属性考察，针对数字版权侵权行为的刑法规制，坚持审慎功能主义下的限缩立场是适应我国现实发展的必然选择。在著作权的认定中，必须始终以规范的刑法条文为前提，避免为了机械的犯罪预防和打击对构成要件要素作出超出“可能语义范围”的解释，严格遵循刑事治理“形式理性”优先原则；同时以基本权利损害作为法益侵害的实质标准，对于不具有侵害著作权基本权利的行为予以出罪。作为国家治理体系与治理能力现代化建设的重要部分，知识产权保护与犯罪治理同样需要遵循现代化的基本路径，尤其在民法典时代，只有深度推进“先民后刑”，通过落实轻重有序的责任追究体系，才能真正实现从依赖公权力到私法自治的国家治理现代化转型。