摘要： 侵害商业秘密举证责任分配受商业秘密性质的实质影响，应在坚持商业秘密属法益而非绝对权利的基础上，采行为法规制路径，协同吸收占有理论予以体系化改进。商业秘密构成要件举证之间存在牵连关系：保密性与秘密性互为手段与目的形成验证闭环，合理的保密措施可为秘密性认定提供支撑，秘密性的存续反向印证保密措施的有效性；价值性以秘密性为前置基础，需实质审查实用性以及涉案信息与竞争优势的因果关系。权利人信息来源构成“接触可能性加实质相同”推定规则的适用前提。未来立法亟待细化要件联动审查标准、明确初步举证范围及限制侵权推定规则适用，重构覆盖商业秘密构成、利益归属及侵权行为举证的完整路径，适配数字时代技术迭代下商业秘密保护的现实需求。

关键词： 商业秘密；行为法；举证责任；法益；占有理论；合法来源

一、问题的提出

商业秘密制度起源于19世纪英美法系，早期多依附合同关系采违约理论规制，或寻求不正当竞争法救济。我国1987年《技术合同法》首次从债权角度保护技术秘密，举证责任侧重违约方过错证明。1993年《反不正当竞争法》确立行为法框架下的保护制度，举证责任转向对秘密性、价值性等要件及不当竞争行为的客观证明，制度基础逐步向财产权靠拢。2019年《反不正当竞争法》增设第32条减轻权利人举证负担，引发违反“谁主张，谁举证”原则的争议，实则体现由“权利保护”向“行为规制”的范式转型。2020年《民法典》将商业秘密纳入知识产权客体，但立法未对其性质作出选择，理论界对权利说与法益说仍存分歧。2025年新修订的《反不正当竞争法》第39条延续该举证思路，表明立法者的坚持态度。司法实践对举证责任分配核心问题立场不一：因商业秘密法律性质争议未能界分其与全面排他性权利的差异，导致裁判者对行为法框架下举证规则的法理基础把握不足；对构成要件割裂审查，未能把握内在牵连关系，致使举证压力偏在一方；普遍忽视合法来源审查，仅以占有事实推定原告适格，不当适用“接触可能性加实质相同”规则，加剧权利救济对象错位风险。

有鉴于此，本文拟依序展开以下讨论：首先，结合商业秘密性质对举证责任的影响，揭示分配机制应立足于法益性质，侧重行为法规制并兼采占有理论补充；其次，厘清保密性与秘密性的双向印证关系，论证价值性依附于秘密性并需实质审查实用性及竞争优势因果关系；最后，围绕构建要件动态审查规则、完善原告初步举证范围及限定推定规则适用提出立法建议，校准商业秘密保护在利益保护与竞争自由间的平衡定位。

二、商业秘密制度演进视角下举证责任分配的法理厘清

（一）商业秘密性质实质影响举证责任分配

美国司法实践对商业秘密侵权举证一直在权利说与法益说之间摇摆：财产权思路要求原告证明合法占有，聚焦保密措施；自1917年杜邦案后转向不正当竞争审查，重点审查被告行为是否违法或违背信任义务。1979年《统一商业秘密法》再度偏向财产权举证，而《反不正当竞争法重述》又回归行为法规制。可见，商业秘密保护与行为法关联更为紧密。

商业秘密的非公示状态导致其排他性受限，不具有一般财产权的全面排他性效能。从举证角度看，若将其界定为权利，权利人可借秘密状态随意变动保护范围，实践中多发诉讼前私自获取竞争对手信息后篡改自身信息主张保护的情形，其他主体因难以预判行为边界而动辄得咎。技术趋同性使不同主体通过自行研发或反向工程获取相同或实质相似商业秘密的概率较高，且信息可能通过第三方合法流转，而权利保护模式不考虑涉嫌侵权人的实际来源，只要实质相同即可认定侵权。相反，法益的非独占保护赋予行为人更多抗辩空间，可通过证明来源合法排除侵权，有效避免对行为自由的过度限制。商业秘密系通过强行规定保护的法律状态，属于效力较弱的“框架权利”，权利人享有的是市场公平竞争秩序的反射利益，适宜作为特殊法益保护。侵害商业秘密的举证责任分配需恰当处理法益的复杂性。

行为法侧重于对破坏市场竞争秩序的事后惩戒，但缺乏对信息本身财产价值的独立确认，保护范围伴随“竞争关系”“不正当行为”的认定产生不确定性。上述障碍可自权利法中抽象出占有理论予以补充。即便否认商业秘密构成权利，其属于财产系普遍共识，基于财产排他特征可借鉴所有权保护模式。数字时代占有理论的保护客体拓宽至具有一定价值、能为人力所支配的要素，商业秘密的价值性对应独立存在且具价值，秘密性和保密性强调支配地位与合法占有，恰符合规范要求。但占有理论不关注侵权手段，单独以实质相同作为判断标准可能导致来源不明，且救济以恢复占有为核心，而商业秘密一旦泄露难以通过恢复占有消除损害。行为法则将具体侵权行为作为核心待证事实，廓清流转路径，构建多元救济体系，补足占有理论的局限。综上，应坚持商业秘密的法益属性，紧扣行为法规制路径，吸纳占有理论的规范要义。

（二）侵害商业秘密举证责任分配应坚持“规范说”原则

2019年《反不正当竞争法》第32条及2025年第39条引发该条款属举证责任转移、倒置、证明责任转移或证明标准降低的争议。为便于研究，本文界定：举证责任转移指根据案件查明事实需要在双方间流转举证义务；举证责任倒置指法律直接规定将原本由主张权利一方承担的举证责任转由对方承担，伴随证明责任转移；证明责任指案件事实真伪不明时由何方承担不利后果的结果责任；证明标准降低指放宽证明程度要求。相较而言，前三者调整责任归属，后者调整证明强度。

商业秘密侵权举证涉及商业秘密是否存在及侵权行为是否发生两个基本事实。基于行为法与占有理论的合并吸纳视角，原告应对涉案信息构成商业秘密、来源合法及被告存在侵权行为承担证明责任；被告可基于妨碍要件（信息不构成商业秘密、来源不合法或被告信息源于自行研发、第三方等）、消灭要件（信息曾构成商业秘密但已公开消灭）或限制要件（信息源于反向工程）进行抗辩。

（三）现行商业秘密举证责任规定的反思性证成

对《反不正当竞争法》第39条的解释主要有四种：一是举证责任自然转移，即原告提供保密性等证据达到优势程度后自然转移；二是法律特别规定的举证责任转移，原告提交初步证据后由被告承担一定举证义务；三是举证责任倒置，免除原告对基础事实的证明责任；四是证明标准降低。后两种解释或违背法理或认定跨度过大，不宜采纳。前两种均认可属于举证责任转移，能够实现相同法律效果：原告提供保密性等初步证据后，证明责任仍由原告承担，被告无法举证或举证不充分时，原告承担真伪不明后果。秘密性作为消极事实难以直接证明，价值性证明有赖于被告配合，且侵权行为具有极强隐蔽性，在此转移举证责任符合法理。该条款确立的规则解释为举证责任转移是适当的，但原告信息来源是否为必要证明条件、构成要件举证关联性等问题尚待明确。

三、商业秘密构成要件的联动审查

（一）保密性与秘密性的双向印证

保密性可辅助证明秘密性成立。原告提交合理保密措施及侵权初步证据后，若被告未能提交反驳证据，应认定秘密性成立。反之，若原告未采取任何保密措施，则无保护必要，无需继续审查秘密性。被告反驳秘密性可从不采取合理保密措施入手，若披露未达充分公开程度，但被告系通过不正当手段获取，仍因行为不当性认定秘密性未丧失。不合理的保密措施可能直接导致信息“容易获得”，同步否认保密性与秘密性。保密措施合理性标准不应过于严苛，应为反向工程留空间，若产品易被反向工程则同时否认两要件，反之则肯定。

秘密性亦可反向推导保密性。保密措施的合理性需通过实际效果（是否保持秘密性）反向印证，形成“手段—目的”闭环验证。若涉案信息仍保持秘密性，即使对保密措施合理性存疑，也可因措施有效阻止泄密而强化保密性认定。但不应完全依附于秘密性，避免法院通过扩张认定实现周延保护。

（二）价值性认定应结合秘密性实质考察

价值性不仅指向对权利人自身的价值，更需体现对市场其他竞争主体的价值，以竞争优势为根本。秘密性是价值性的前置基础，若秘密性被否认，则无需继续举证价值性。价值性判断应涵盖实用性标准，要求信息具备可被实际应用于生产经营活动的属性，排除抽象理论构想。在组合秘点审查中，需实质考察技术特征与实施效果的关联性，剔除无实质贡献的特征。此外，应考察涉案信息与竞争优势的因果关系，原告需证明该信息系形成优势的主要因素，排除市场环境、政策扶持等其他因素干扰。

四、以“原告合法来源”为中心的举证规则构建

（一）原告合法来源举证的规范功能

现行法未明确要求原告证明信息合法来源，实则以占有事实认定权利人身份，但忽视了对侵权人具体获取途径的审查。原告证明合法来源可确认其适格诉讼主体，避免将第三人商业秘密或非法获取的信息作为维权基础；具有引导企业规范治理的功能，促使企业依托区块链存证等新型技术手段固化证据链；有助于实现举证责任动态平衡，为被告抗辩提供路径索引，避免被告陷入无法回溯研发过程的举证困境。

（二）限制适用“接触可能性加实质相同”规则

该规则产生举证责任向被告转移的效果，但若原告不能有效证明合法来源，被告将陷入双重举证困境，且商业秘密“实质相同”的判断需以明确的秘点范围为前提，合法来源证明伴随对信息形成过程、权利边界的梳理。不同法院对“接触可能性”认定标准不一，宽泛认定与模糊比对相结合将放大事实认定偏差。从社会成本角度，原告不能证明合法来源时适用该规则，将迫使被告过度文献化研发经营活动以自证清白，泄露自身商业秘密。因此，应以合法来源为锚点，限制该规则的适用。

五、侵害商业秘密举证责任分配的立法优化

（一）建立构成要件联动审查规则

立法应确立保密性与秘密性的牵连审查：原告提交合理保密措施证据并配合合法来源文件，被告未提交有效反驳时，可推定或辅助证明秘密性成立；被告举证保密措施无法阻止泄露的，应同时否定两要件。对于价值性，明确以秘密性为前置，确立实用性审查要求，并以竞争优势因果关系为核心，经审查符合全部要件方可认定价值性成立。

（二）明确合法来源举证对侵权推定规则的限制

未来立法应将合法来源纳入原告初步举证范围：原始取得需提供研发日志、实验数据等；继受取得需提交许可协议、交接记录等，并允许区块链等电子证据。若原告未能有效证明合法来源，或被告就自身信息来源提交初步证据，应限制适用“接触可能性加实质相同”规则。细化被告抗辩路径：自行研发抗辩需证明路径差异；反向工程抗辩需提交拆解记录等；增设替代信息源抗辩，允许被告收集公开文献等证据证明信息可能来源于公开渠道或第三方合法授权。

结语

侵害商业秘密举证责任分配植根于制度演进脉络，在数字时代应明确以法益属性为根本前提，采行为法规制为主、占有理论为辅的协同路径。通过立法构建要件联动审查机制，将合法来源纳入初步举证范围，限制“接触可能性加实质相同”规则的适用，实现创新激励与市场竞争秩序的有机平衡。