特许经营作为一种新型的、特殊的营销方式，其核心问题就是对无形财产的特许推广。因受许人的受许业务、受特许人的支配和控制，极易发限制销售区域、指定购买、搭售、限制转售价格等一些限制竞争行为。为规制这些限制竞争行为，我国应借鉴欧盟立法模式，明确列举特许经营中被禁止的限制竞争行为，建立特许经营的豁免制度。

　　一、特许经营概述

　　(一)特许经营的概念

　　特许经营是特许人通过一系列无形产权的有偿许可使用，辅之以必要的监督管理所形成的统一经营的商业模式。国际特许经营协会明确指出，特许经营是特许人与被特许人之间的一种契约关系，对被特许人经营的特性区域、经营诀窍和培训，特许人有义务提供或保持持续的利益；被特许人的经营是在特许人所有和控制下的一个具有共同标记、经营模式和过程的商业活动，并且被特许人从自己的资源中对其业务进行投资。

　　由此可见，特许经营是一种合同关系，在此商业模式下，按照协议约定的条件和地域范围，被特许人获得授权，得以使用特许权人的商标、服务标志、商品名称及经营模式等无形财产来从事经营活动。在特许经营活动中，一一方面，特许权人与被特许人之间存在着基于特许经营合同的管理控制权；另一方面，被特许人作为自营商对其资产拥有所有权。

　　(二)特许经营的特征

　　第一，特许经营的核心问题是由一揽子知识产权构成的特许经营权。根据特许经营的性质，特许人必须具有注册商标、商号、产品、专利和独特的可传授的经营管理技术或诀窍。因而，特许权是一组复合的使用许可权，特许人保留许可权的所有权而出让使用权，被特许人不得就特许权再许可他人使用，且在特许权出让上特许人不会单独就商标、商号、专利或专有技术等单个使用权进行交易，而必须将复合使用权作为整体交易。因此，特许经营对特许人有着特殊的要求，只有具备良好企业信誉和产品声誉的经营者才符合被许可的条件。

　　第二，特许经营的双方当事人是独立的法律主体。特许人与被特许人均是具有独立法律地位的不同企业，既无参股控股关系，也无母子公司关系。被特许人必须“利用自有资金对自己的经营进行实质性投资”并拥有其业务，特许人不享有被特许人经营业务的所有权，双方的权利义务关系由特许合同约定，各自承担经营风险和责任。这一特点使得它不同于直营连锁经营，直营连锁经营往往是由总公司管辖下的许多分店组成，连锁店是不具有法律、经济地位的企业。

　　第三，特许经营是一种以特许权的授予为基础的合同关系。特许权是一组复合的许可使用权，主要是指由特许人许可被特许人使用的与特定经营模式相结合的商标、商号、专利、技术秘密、商业秘密等知识产权或者其组合。这种特殊形态的知识产权以营业权为核心，所以不同于一般产品的经销和代销。特许人与被特许人以特许经营协议为纽带，被特许人只有在取得特许人特别授权的情况下，才具有进行特许经营业务的资格。

　　第四，特许经营以特定的经营体系或经营模式为特征。从形式上看，特许经营是特定经营体系或经营模式的统一。经营化繁为简的持点和标准化的要求，使特许人和被特许人具有一致的经营宗旨和观念、一致的企业识别系统、一致的商品服务和管理制度。一般情况下，第三人无法从外部判断出被特许人与特许人的关系是特许经营关系还是合资关系，抑或被特许人就是特许人本身。

　　第五，被特许人的特许业务受到特许人的支配和控制。在特许经营中被特许人是独立的法律主体，但必须严格按照特许人所规定的条件，按照其所特有的经营模式和经营规则开展经营，尤其在市场计划、经营范围、营销策略、折扣计划等方面，往往要受到特许人的直接支配和控制。享有特许权并严格按照特许经营体系或经营模式进行经营管理既是被特许人的权利也是义务，特许人有权对被特许人的特许经营业务进行监督和指导。
二、特许经营中限制竞争行为的现买表现

　　特许经营与一般的商业经销方式相比，其特殊性不在于特许人向被特许人提供现成的产品，而主要在于向被特许人提供一套与该产品或者服务相关的特殊的知识产权，如果知识产权权利人滥用垄断地位实施限制贸易或者限制竞争的行为，就进入了反垄断法的规制范畴。具体而言，特许经营中的限制竞争行为主要有以下几类。

　　(一)限制销售区域

　　特许人授予被特许人区域独占权，在该区域内不再指定其他被特许人经营业务，同时被特许人也被限制在合同中指明的场所进行营业活动，不得擅自在其他区域经营。这与横向限制协议中的划分市场行为十分相似，即竞争者之间分割地区、客户或者产品市场。划分市场协议的合理性在于其使得生产和销售更有效率，形成规模经济，降低销售成本，并节省运输费用，但在某些方面，它比固定价格更能影响竞争，原因在于其“可能会导致市场的人为分割，妨碍市场一体化，妨碍资源自由流通和更大范围的自由竞争”。

　　(二)回授条款

　　回授是指在知识产权许可协议中，被许可人同意将其对许可人技术所作的改进再许可给许可人使用。当回授条款实质上影响了受许人从事研究开发工作的积极性，从而削弱创新市场中的竞争时，构成了限制竞争行为。由于受许人是在特许使用专利技术的基础上发展出新的技术，该技术凝结了受许人的智慧，但该新技术价值的体现又与原专利技术无法分开，因此，为保护特许人利益，受许人只能在一定范围内实施该技术并给特许人以一定经济补偿，或将该技术以合理的价格转让给特许人。

　　(三)指定购买与搭售

　　在特许经营中，特许人为维持其统一品牌形象或保持其产品质量，往往对加盟店装饰设计、商品陈列设计和生产过程中所用原料等有严格规定，受许人没有选择余地，这就为特许人指定购买或搭售商品提供了机会。这种搭售或指定购买如果是为了保证产品或服务的质量和稳定性，节约成本和开支，确保消费安全，且属于一定配套产品或服务，则不应列入禁止之列。但是，如果特许人利用特许权的授予与否，强制受许人在获得特许权之后接受其所采购的或指定的货物，或者通过搭售加强特许人在市场上的支配地位，则构成不正当竞争行为。

　　(四)限制转售价格

　　限制转售价格是指一方当事人责成另一方当事人只能以固定的价格出售有关商品的协议及其相应行为。限制转售价格从本质上是一种间接联合定价，在性质上应视为垂直联合行为。这种行为不仅阻碍了零售机构间的价格竞争，不利于整个市场的竞争，而且也因经营更为有效的零售商不能将其高效率带来的好处扩展至消费者，使其忍受固定的较高价格，而为各国立法所禁止。

　　(五)竞争业务的限制

　　特许人为了保护自身权益以及维护整个特许经营体系的所有被特许人利益，维持特许人或者现有被特许人的现有利润水平，要求被特许人不得从事与其竞争的业务。这种限制有时还延至合同终止后的一段时期，且包括间接从事某种业务但对特许体系内的其他被特许人形成竞争的活动。竞争业务限制的主要目的是保护企业的商业秘密和竞争优势，原则上可由特许人与被特许人自由协商约定，但不能超过一定限度。

　　(六)整批授权交易

　　由于交易成本过高，特许人一般都不会单独转让核心知识产权，而是把与企业经营的一系列无形资产整批授权被特许人使用。由此，特许人一概强制买方只能就整批交易的不同组合而选择，那么这种整批交易便和搭售一样对竞争造成影响。如果整批授权中包括一些不必要的或早已超过保护期的专利，而特许人强制被特许人接受其安排，则有妨碍竞争之虞。
 

　三、对我国特许经营中限制竞争行为法律规制的立法建议

　　(一)立法原则及立法模式的选择

　　1．立法原则

　　在立法原则上，应确定其核心是平衡和处理好保护特许人的特许权和维护有效竞争之间的冲突，做到既充分保护特许权，发挥其鼓励创新和激励竞争的作用，又切实防范合法垄断权被不正当地滥用；既能充分地保护市场竞争，又能合理维系社会公共利益与特许权人利益之间的平衡。具体有：(1)合理性原则，即特许经营合同中的限制性条款是为了维护和发展特许经营制度，确保特许经营效率所必要的；(2)竞争性原则，即特许经营中的限制性条款是为了加强整个特许经营体系的竞争实力，进一步促进和提高竞争机制，真正实现有效竞争；(3)消费者利益原则，即特许经营中的限制性条款是为了在最大程度上维护消费者利益，使消费者在庞大特许经营体系的任何一个环节中都能获得品质如一的商品。

　　2立法模式的选择

　　参考美国和欧盟对特许经营的反垄断法规制不同的立法模式，笔者以为，欧盟的立法模式更值得我们借鉴。欧盟在罗马条约第85条作了原则性规定外，还制定了专门适用于特许经营合同的~4087／88号法规，采取一般禁止与豁免程度、单独豁免与集体豁免相结合的体制，设立异议制度和豁免撤销制度，对特许经营合同中的各种限制性条款的反垄断法效力作了详尽的规定。这种制度体系，可以在保持一定灵活性的同时增强法律的确定性，使当事人、执法机关和法院能清楚地确知法律许可、禁止和豁免何种行为；此外，也增强了法律的可操作性和可执行性，降低了法官枉法裁断、营私舞弊的几率，有利于维护司法公平和法律的权威。

　　(二)具体制度的建构

　　1、明确列举特许经营中被禁止的限制竞争行为

　　在特许经营容易存在特许人滥用权利的前提下，立法无疑应当把法律禁止的限制竞争行为作为重点，并尽可能地作出明确、具体的规定。参照欧盟立法，笔者认为特许经营中被禁止的限制竞争行为应主要包括：(1)特许人与被特许人双方本来是相关产品的竞争者，就竞争产品达成特许经营协议，这种协议无疑将极可能损害竞争的格局和消费者的利益；(2)特许人不允许被特许人从第三方购买同等质量的产品；(3)限定被特许人只能销售特许人的产品并拒绝指定由被特许人提议的其他企业作为制造商，这种阻碍并非出于为保护其知识产权，维护特许体系的同一性和声誉的正当理由；(4)禁止被特许人在合同期满后并在商业秘密公开的情况下使用该商业秘密；(5)限定被特许人不得对各项知识产权提出异议；(6)特许人在没有正当理由的情况下，反对被特许人以合理市场价格将加盟店转让给符合加盟条件并愿意继续经营的第三人；(7)其他违反合法原则的限制竞争行为。

　　2建立特许经营的豁免制度

　　借鉴欧盟立法模式，笔者认为，在特许经营的反垄断问题上，可以从我国目前蓬勃发展的特许经营内在需要出发，考虑采用“适用除外”制度的立法形式和具体内容，对特许人为维护特许经营统一性作出的合理性行为予以豁免，并通过法律法规的修订和制定对滥用特许权行为作出具体规定。

　　特许经营中的限制竞争行为夹杂着合法与违法的因素，关键就在于弄清楚限制竞争是否存在过度，是否超过了一定的范围和限度。实践中，特许经营中合法的限制竞争行为应当具备以下要件。第一，主观条件。限制的主观目的是出于保护特许经营当事人的合法权益，具体讲就是保护特许经营网络的同一陛，保护商誉、商业秘密、业务关系、经营效率等。第二，客观条件。特许经营限制竞争行为客观上存在合法利益，并且有通过限制进行保护的必要。第三，符合维护公共利益的目标。可以把公共利益理解为特许经营当事人利益与公共利益的综合平衡。与公共利益保持一致，即限制对市场竞争的根本格局不能产生不良影响，不得阻碍技术进步和生产效率的提高，最终要有利于保护消费者利益。第四，没有滥用权利。限制竞争措施本身应该公平、合理、宽严适当；通过限制的方式获利不是限制的目的，限制不能干涉他人的正当经营活动，亦不能损害对方特别是被特许人的利益。