当前，我国尚未颁布专门规范农村土地承包经营权流转的统一法律文件，因此，农村土地承包经营权流转制度存在着集体土地所有权主体虚置、土地承包经营权流转方式受局限、土地征用机制弊端凸显等缺陷。笔者对这些缺陷作了初步的探析，旨在发现问题并解决问题。

　　一、我国农村土地承包经营权流转的立法

　　目前，我国有关土地承包经营权流转的立法以2002年颁布的《农村土地承包法》为核心，该法详细规定了土地承包经营权流转的原则、方式、程序、争议解决途径等，并取消了若干不合理的限制。如第37条规定：“采取转让方式流转的，应经发包方同意；采取转包、出租、互换或其他方式流转的，应当报发包方备案。”即将发包方的批准权仅限定在土地承包经营权转让这一种方式上，基本消除了流转过程中的各种人为障碍，从而使土地承包经营权具备了更多物权特征，使其流转得到了法律上的保障。

　　为了贯彻落实《农村土地承包法》，农业部于2005年1月19日颁布了《农村土地承包经营权流转管理办法》，最高人民法院于2005年7月29 13发布了《关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用问题的解释》。这些法律文件为进一步规范农村土地承包经营权流转行为、维护流转双方当事人合法权益、正确处理农村土地承包经营权纠纷提供了更直接的依据。2007年3月16日《物权法》颁布，在第3篇“用益物权”中，第1l章规定了土地承包经营权，这意味着我国正式从法律上确立了土地承包经营权的物权属性，为更开放的流转奠定了充分的法理基础。

　　2008年，时值改革开放3O周年之际，第十七届三中全会召开，会议通过了《关于推进农村改革发展若干重大问题的决定》，明确指出“允许农民以多种形式流转土地承包经营权，发展适度规模经营”，为今后农村土地流转的法律规制留下了广阔的空间。以上的这些法律、法规和政策，对土地承包经营权流转进行了诸多创新和规范，一定程度上完善了我国的农地流转制度。但是，这些规定多为原则性、方向性的指导，并且都是包含于旨在稳定和完善家庭承包经营权的立法中，没有制定专门针对土地承包经营权流转的统一法律文件。相比而言，1990年我国出台的《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》，非常完备地规范了城市土地流转规则，很大程度上促进了城市土地市场的成熟发展。因此，我们有必要对农村土地承包经营权流转的法律规范作进一步的探讨。

　　二、我国农村土地承包经营权流转法律制度的缺陷

　　(一)集体土地所有权主体虚置

　　陈小君教授组织的课题组在有关农村土地状况问卷调查中，设计了“您认为您的承包地(田)的所有权是谁的”问题，调查结果统计显示：认为是国家的占41．91％，是乡(镇)集体的占3．56％，是村集体的占29．57％，是村小组的占6．23％，是个人的占17．62％。这一结果表明，由于立法上的缺陷和农民法律知识的缺乏，我国农民对集体土地所有权的主体在认识上存在误区。

　　我国《宪法》规定：“农村和城市郊区的土地，除法律规定属于国家所有的以外，属于集体所有。”这里的“集体”当然是指全体农民集体。但“集体”在词义上是一个泛指的概念，无法具体落实到个人，因此在实践中自然会出现集体的代言者。目前，在农村土地的使用管理上，这个代言者往往为县(镇)、村、村民小组三级组织交叉担任，实际上并未建立起一个独立的农民集体组织，由此导致了农村土地所有权主体的虚位。
这种主体的虚置，给土地承包经营权的流转造成了重重困难。因为从物权的角度而言，产权明确是产权交易的前提，没有明确的权利主体，相关的物质利益就会成为搭便车的目标。县(镇)、村、村民小组三级所有的分化现象，容易在土地流转过程中产生纠纷，并且给农民无形中套上了三层枷锁。

　　有学者提出实行农村土地国有化或私有化的观点。笔者认为，所有权主体的虚位，并不在于土地是国家所有、集体所有或个人所有，关键是无论采用哪种制度，都应当落实主体而非虚置。当前，我国《宪法》明确规定农村土地为集体所有的大前提下，充实“集体所有”内容，做好明晰产权关系、规范凭证管理、完善征地制度等相关的立法工作，才是彻底解决集体土地所有权主体虚置的最佳选择。

　　(二)土地承包经营权流转方式受限

　　《农村土地承包法》第49条规定：“通过招标、拍卖、公开协商等方式承包农村土地，经依法登记取得土地承包经营权证或者林权证等证书的，其土地承包经营权可以依法采取转让、出租、人股、抵押或者其他方式流转。”《农村土地承包法》第3l条规定：“承包人应得的承包收益，依照继承法的规定继承。林地承包的承包人死亡，其继承人可以在承包期内继续承包。”

　　从立法上看，我国对抵押、继承这两种土地承包经营权的流转方式作出了限制，即抵押仅限于“四荒土地”，继承仅限于林地。究其原因是，考虑到土地的社会保障功能和承包经营权主体的身份性。随着土地流转市场的形成和发展，承包地的抵押权、继承权更多地关系到土地作为～种资产的使用价值，对引导农民珍惜土地、增加中长期投入相当重要，这些权利的受限或丧失对农业的可持续发展必将产生消极影响。

　　首先，对抵押权的限制不合理。目前，我国农村社会保障体系尚未完全建立，土地承包经营权和宅基地使用权是农民安身立命之本。从全国看，放开土地承包经营权抵押和宅基地使用权转让的条件尚未成熟，因此，在新颁布的《物权法》中，立法者最终选择了限制耕地的抵押。理由主要是对农民可能失去土地保障的担心，即承包人将承包土地使用权抵押给银行后，如不能按期偿还贷款，银行依法行使抵押权，承包人就要失去土地，从而失去生活保障，造成社会问题。然而，这一点从逻辑上很难认定其合理性，因为立法许可土地承包经营权的转让，转让的结果是承包人现实地失去承包土地，而抵押的结果仅是有失去土地的可能，那么立法以顾虑农民失去土地为由，限制抵押而允许转让是令人难以理解的。

　　其次，对继承权的限制不合理。立法限制土地承包经营权的继承，主要是考虑到承包经营权是基于承包合同产生，有一定的身份性，不适合作为继承的对象。笔者认为，这种限制也不尽合理。首先，从逻辑上说，既然承包土地经营权可以流转给集体经济组织以外的人，那么以继承人不是集体经济组织的成员为由，否定其拥有承包地的使用权是不合理的。其次，从权利的来源上说，通过继承获得的承包地使用权与统一发包时获得的承包地使用权的权利产生基础是不同的，前者是财产收益，后者是生存保障，将两者混为一谈，是对承包土地使用权物权性质的否定。再者，不允许继承会增加农户土地投资的风险。在土地的承包期内过于频繁地调整承包地，使农民的土地使用权处于极不稳定的状态，不利于激励农民对土地的投入和发展土地的规模经营。对新承包户而言，后继经营也难以继续，极有可能造成前期投资的浪费。
 

　(三)土地承包经营权流转程序不规范

　　土地流转在我国农村虽早已存在，但大多数地区至今尚未建立起一套规范的流转程序。

　　首先，流转缺乏登记程序。不动产登记有公示和公信力的作用，能降低交易的信息搜寻成本、减少各种权属纠纷，是不动产行使和保护的重要保障。同样，登记是土地承包经营权生效的要件之一，是土地承包经营权取得、行使、保护的前提。遗憾的是，我国土地登记制度还不统一，集体土地所有权、集体建设用地使用权由国土部门登记，而土地承包经营权则由农业部门登记。土地承包经营权登记也不规范，有的地区以财政困难、没有经费为由，不印发承包权证书；有的地区村委会以农户不愿意交工本费为由而扣发证书，造成了承包方的权利无法有效保障、土地承包经营权流转不畅等诸多问题，对土地承包经营权的取得、行使、保护非常不利。

　　其次，流转缺乏书面合同。由于法律知识贫乏、受教育程度相对偏低，很多农民进行土地流转仅凭口头协商，无任何书面合同，甚至没有向集体备案。一旦出现不支付租金、不兑现收益分成等情况，或受让方将土地使用权自行再转让、土地使用权发生权属纠纷时，就难以从法律和行政角度进行处罚。这种情况在我国非常普遍。比如，广东省一份调查显示，农业大县博罗县的长宁镇，从2000年10月至今的437宗农村土地流转中只有247宗签订了流转合同，占56．50％，其中租赁的有86％签订了合同，转包、互换等自发流转的只有6．8％签订合同，缺乏最基本的手续，流转程序很不规范J。

　　(四)集体土地征用机制弊端凸显

　　我国的土地征用制度，是基于上世纪5O年代为适应大规模的国家建设需要而建立起来的。在征地过程中对农民的补偿安置问题，常引发社会矛盾，影响社会的稳定和生产的安全。现行征地制度主要存在如下几个方面的弊端。

　　首先，土地征用范围规定含糊。我国《宪法》第10条第3款和《土地管理法》第2条第4款，都规定了土地征用的目的是基于“公共利益”。然而，《土地管理法实施条例》第17条却这样规定：“国家进行经济、文化、国防建设以及兴建社会公共事业，需要征用集体所有土地的可予征用。”显然，这里的经济建设并非完全用于公共目的。例如，国有企业为了企业生产经营的目的，需要征用土地，但这实际上是为了满足土地市场的商业需求而征地，从某种意义上说是一种违宪行为，因为违背了宪法规定的“公共利益”之目的。这也许是中国土地征用制度中最大的一个特色，也可以说是最大的缺憾。这一缺憾所引起的后果是可想而知的，它导致了土地征用的严重滥用，使原土地权利人(被征地方)的权益受到很大的侵害J。

　　其次，土地征用程序不完善。我国《土地管理法》只对土地征用程序作了比较原则性的规定，对于其具体的实施，虽然在《土地管理法实施条例》中作了一些条款的规定，但仍显得单薄。有关部门不严格执行，实践中也造成了不应有的混乱。没有严格的程序限制，必然导致权力的滥用。最为典型的例子就是“先征地，后拍卖”。有些地方，特别是开发区，根本不按法定程序办理征地手续，为了商业目的，先将农民的土地以低价征用，然后公开以高价进行拍卖，严重侵犯原土地权利人的利益。
 

最后，征用补偿不合理。关于补偿费标准的高低，各国规定不一，但大都是以征地时的地价作为征用补偿的标准，由专门机构进行评价。我国《土地管理法》第47条规定：“征收耕地的土地补偿费，为该耕地被征收前三年平均年产值的六至十倍。”对于征用国有土地使用权的补偿标准没有规定。以耕地为例，根据我国目前每年耕地的年产值折合为人民币计算，其实也不过数千元，而近年来由于房地产开发的迅速发展，土地价格成倍增长，每平方米的土地使用权转让费相当高，与耕地的价格相比差距甚远，实际上侵害了农民的财产权利。

　　(五)缺乏引导土地流转的中介机构

　　从市场经济的需求而言，市场中介服务体制是市场本身形成的必要条件。土地交易与普通商品交易又有很大的区别，其运作程序相当复杂，特别是土地经营权流转涉及到多个主体，即所有权主体、承包权主体、使用权主体的经济利益，而交易主体的素质参差不齐，无法通晓如此复杂的转让程序，这就要求有完善的中介服务机构为之服务，如资产评估机构、委托代理机构、法律咨询机构、土地投资机构、土地融资机构和土地保险机构等。

　　然而，我国目前的法律对土地承包经营权流转的中介服务机制没有专门规定，仅在《农村土地承包法》中规定了招标、拍卖、公开协商等市场化的流转方式，但对具体方式却没有明确规定。实践中，对某些地方新生的农村土地流转服务机构，老百姓仍持观望态度。比如在2008年10月，重庆市渝北区有一家“农村土地流转服务管理中心”挂牌成立，该中心旨在对渝北区可流转土地进行整理、登记、汇总，进而发布土地流转信息。开张不久即引来了周边地区农民的关注，但多数都没有实际开展业务，流转“第一单”迟迟未产生J。

　　由此可见，对农村土地流转市场进行法律规制是一项系统工程，涉及政治、经济、法律等社会生活的诸多方面。立法不仅是一项单纯的法律工作，还要充分吸收政策引导和市场调节因素，全力构建一个包括土地供应、使用、收益、权责、服务五项机制在内的科学完备的调控体系。同时，为保障这个调控体系的稳健运行，还要建立健全一套争议解决机制，及时有效地解决农村土地权属纠纷、行政纠纷和合同纠纷。而就每个农民个体而言，要真正实现立法所赋予的各项权利并非易事，它依赖于农民自身权利意识的觉醒，依赖于司法的公正与效率，更依赖于各级在土地流转上依法行政、保障农民权益。