中国的证券市场经历了近十年的发展，已经成为在国际上具有举足轻重地位的新兴市场。然而，内幕交易作为证券市场的违规现象，严重危害我国证券市场的发展。当前，世界各国已对禁止内幕交易达成共识并采取了种种措施。本文在对内幕交易简要介绍的基础上，将美国和日本规范内幕交易规则进行比较分析，并提出了对我国规范证券市场立法的启示。

　　论文关键词：证券市场；内幕交易；戒绝交易；私杈救济

　　一、美日规范内幕交易法律规则比较

　　内幕交易虽说是证券市场的问题，但从其性质上讲，是被看作国家的问题对待的。特别是在美国，将内幕交易作为社会性的恶行对待。通过研究美国证券方面的法律法规，我们可以归纳出关于内幕交易的几条主要规定：

　　(一)《1934年证券交易法》第l0条B款
　　尽管该款并没有直接地运用“内幕交易”字样，只是规定任何人在买卖证券时，使用或运用“任何操纵的或欺骗的手段或设计”违反了公共利益或者保护投资者利益而制定的规则和规章都属于违法，但该内容却是最早关于禁止内幕交易思想的反映，后该款被美国司法机关引用作为处理内幕交易行为的“母法”。

　　(二)规则10B一5
　　规则10B一5是美国证券交易委员会依据《1934年证券交易法》而制定的，在美国被称为RULE10B一5。该规则规定：凡直接或间接利用州际贸易的任何手段或工具，利用邮寄或全国证券交易所的任何设备的人，在下述情况下均属于违法：(1)运用任何手段、计划或技巧从事欺诈；(2)对重要事实的任何不实之述，或对于依当时情形判断使该陈述不致产生训导所必须的重要事实不为陈述；(3)在买卖任何证券时，从事对任何人造成或将造成欺诈或欺骗效果的任何行为、业务或商业活动。

　　(三)《内幕交易制裁法》和《内幕交易与证券欺诈执行法》
　　内幕交易屡禁不止的一个重要的原因就是对内幕交易行为的处罚过轻。鉴于此，美国1984年制定了《内幕交易制裁法》，将行政惩罚金增加到所获利润的三倍，加重了证券交易中的故意违法行为的刑事责任。为了加强对违反内幕交易法律行为的起诉，美国国会在1988年制定了《内幕交易与证券欺诈执行法》。
　　在日本的法令中，关于内幕交易的规定颇多，且涉及许多细节，难以一一列举，但主要方面有：
　　1关于交易对象有价证券的规定。日本《证券交易法》第166条将其规定为“上市公司等的特定有价证券”，其具体内容由政令做出规定，是在证券交易所上市的证券，或店头买卖有价证券：(1)附担保或无担保的公司债券(除普通公司债券之外，还包括可转换公司债券，附新股认购权公司债券)及表示股票或新股认购权的证券或证书；(2)外国法人发行的证券或证书中有(1)中所列举的有价证券的性质者等。
　　2．关于内幕人员的规定。内幕人员包括上市公司(包括该上市公司的母公司)的高级职员、代理人、雇员及其他的从业人员、拥有账簿查阅权的股东(《日本证券交易法》第166条1项1号、2号、5项29条之二、167条1项1号、2号)。准内幕人员，主要是指监督官厅的职员等，基于法令对该公司有调查权、报告书的受理权等权限者，也包括与该公司缔结契约者及进行缔约的协商者在内。此外，其他虽不是内幕人员，但作为信息的受领者，因为其所处地位，从内幕人员或准内幕人员接受其知道的重要事实的传达者，也是作为限制的对象。
　　3．关于重要事实。日本《证券交易法》规定了股票等的发行、资本减少、股份的回购、股份的分割、利润分配、合并、营业转让或受让、解散、新产品的商业化等具体事项以及灾害、业务上的损害、主要股东的变动等等。这些事项的变动，会对投资者的判断产生显著的影响，是当然的重要事实(《证券交易法》第166条第2项)。此外还规定了准重要事实。例如，作为与公司业务有关事实，业务协作及其解除、破产申请、新事业的开始等，这些事实也在政令中做了规定(日本证券交易《旅行令》28条、29条)。
4．关于自我监管。日本独特的自我监管值得一提一日本证券业协会制定了《有关协会会员的投资劝诱、顾客管理等规则》(《公正惯例规则9号》13条、21条)和关于防了内幕交易之原则》。在日本．各证券公司都在此基础上制定了公司内部规则，完善了自我监管体制。证券交易所为了防止内幕交易，也进行日常买卖管理，一旦发现可疑的交易时．提醒进行该交易的会员注意．要求其报告情况(东京证券交易所《有关有价证券买卖交易等的审查规则》第3条2号、4条4号、5条l项和2项)。另外，对上市公司规定了披露有关重要事实的义务(东京证券交易所《上市有价证券的发行者的通行等有关规则》)，关于该重要事实的内容、披露时期等．较之《证券交易法》的规定更为严格。可见，在加强自我监督方面，日本是操作最为严格的国家之一。

　　二、美日规范内幕交易行为原则及法律责任比较

　　在美国，经过一个世纪的理论探索和立法实践，内幕交易的归责理论不断发展、完善，迄今为止，占主导地位的理论有以下两种：

　　(一)戒绝交易或公布消息理论
　　20世纪80年代以前，美国对内幕交易案件一直采用“戒绝交易或公布消息理论”。该理论的观点是：在公司“内幕人员”得到未公开的重要消息而有意买卖该公司的证券时．他只有两种选择，一是在交易市场上公布这个消息，然后进行交易；二是不得从事该公司相关的证券交易。事实上，第一种选择很难办到。在大多数情况下，内幕人员往往无权甚至被禁止公布消息。所以内幕人员在得到未公开的内幕消息时，他只能不从事任何相关的证券买卖，否则就构成违法行为。该理论是建立在美国公司法“信用义务原则”基础上的，即公司的董事、监事、经理及职员和公司内有控股权的股东作为公司的受托人对公司负有直接的信用义务，受托人应忠诚地运用其权利，为委托人谋利益。因此，他们有义务将有关公司的任何真实情况向股东报告。如果内幕人隐瞒重要信息，并与交易对方的股东进行证券交易，即违反了“信用义务原则”同时也构成了对投资人(股东)的欺诈。另外，为扩大“戒绝交易或公布消息理论”的适用范围，美国联邦法院判例指出，如果内幕人员将消息透露给第三者，只要接受消息者知道或有理由知道“内幕人员将由此得到任何形式的利益”，即使内幕人员没有参加交易，也是违反了对公司的信用义务，并与第三人构成共谋。

　　(二)私用内部消息理论
　　实践中发现“戒绝交易或公布消息理论”适用范围过窄由于仅从对公司的信用义务理论角度来分析内幕交易行为，从而内幕交易行为人只局限在对公司负有信用义务的董事、监事等传统的内幕人上，而无法涵盖传统内幕人员以外的内幕交易行为。例如：某人由其父(公司内幕人员)处无意得到一内幕消息，便利用该消息到证券市场上买卖公司的股票，按照“戒绝交易或公布消息理论”则因为主体的不合格而不能追究该行为人的责任。为避免这种漏洞，美国证券交易委员会又发明了一种新的理论——私用内部消息理论。该理论适用于公司的经纪人、律师、承销商、会计师、相关银行职员、新闻记者等，以及与上市公司内部人员或上述人员有密切联系者。该理论认为：任何人因为正当的理由而取得“内部消息”，如果为了个人利益而利用这种消息在市场上进行交易，则违反了当初取得信息时所负有的不该用该信息谋利的义务，因此构成欺诈。该理论将从事内幕交易的行为人视为消息的“来源者”，一般发生在雇用和被雇用关系、亲属关系以及临时的商业伙伴中。?肖息来源者将内幕消息透露给行为人，是基于一种工作上的便利和对对方的信任，而行为人实施内幕交易，则违反了这种信任。因为如果不存在“信用关系”，任何人在法律上都没有替别人保守秘密的义务。
　　对行为人给予行政处罚是世界各国管制内幕交易的主要手段在美国．对行为人给予三种行政处罚：(1)请示法院对行为人发布禁止令，禁止行为人继续进行违反证券法的活动；(2)对行为人没收违法所得，并处以行政罚款；(3)禁止行为人担任上市公司董事或高级职员，吊销证券商的从业资格。在美国法律中，刑事责任规定较为严厉，美国对内幕交易行为人最高可判监禁l0年，这在世界各国法律规定中，是最高的。至于民事责任，美国司法判例中已形成了确定受害人范围的“同时交易规则”，即在证券市场中与内幕行为人同时为相反交易的善意投资者，是内幕交易之受害人。确立了这一规则，就保证了认清证券市场内幕交易行为的受害者，为保证受害者索赔确立了法律依据。
 

日本在其最初的立法中，内幕交易行为是不受刑事制裁的。自昭和63年(1988年)《证券交易法》修改后，才将其作为受刑事处罚的行为。进而，通过平成9年(1997年)的罚则完善，更加强化了这一点，即违反《证券交易法》第l66条l项或3项，167条l项或3项的规定者，将被处以3年以下的徒刑或300万日元以下的罚金或二者并处。上述规定较之《证券交易法》l57条规定的违反禁止不正当交易的行为及159条规定的违反禁止操纵市场等的行为，被处以5年以下徒刑或500万日元以下罚金，量刑规定得轻。对此，日本法学界的解释是，因为在违反内幕交易规定的场合，从确保规定的实效性的观点考虑，是从行为的形式违反规定的角度，对其处以刑罚。如果加重刑罚时，相应地也必须严格适用范围，那样势必会导致内幕交易复杂多样的要件相互交错，由于解释上的困难，在实际中反而会缩小可能防止内幕交易的范围。
　　另外，根据日本《证券交易法》第207条的规定，法人的代表或自然人的代理人、从业人员等，实施了与该法人的业务或财产有关违法行为时，在行为人之外，还规定了对有关法人或自然人也同样处以l亿日元以下罚款，即所谓被称之为“两罚规定”的内容。这是日本法律中独有的一项规则，该规则对于督促法人和自然人对其雇员加强监督，以减少犯罪具有重要意义。

　　三、对我国证券市场立法的启示

　　在我国，行政处罚也是管制内幕交易的主要手段。《证券法》第l83条规定，对内幕交易行为人可以“责令依法处理非法获得的证券，没收违法所得，并处以违法所得一倍以上五倍以下或者非法买卖的证券等值以下的罚款”。另外，1997年证监会发布的《证券市场禁人暂行规定》对包括内幕交易在内的证券违法行为规定了新的行政责任，即证券市场禁入上市公司和证券经营机构的高级管理人员、证券交易服务机构的业务人员以及其他证券业专业人员有内幕交易行为的，证监会将视情节认定其为市场禁入者，禁止其在一定期限内从事证券交易。可见，我国立法对内幕交易行为规定了较完备的行政责任。
　　对内幕交易行为人处以刑事制裁是世界各国立法的通行做法，这也是我国目前立法管制内幕交易的主要手段。新《刑法》第l80条对此做了规定，对于知情交易人员或非法获取证券交易内幕信息人员的内幕交易行为，情节严重的，处5年以下有期徒刑或者拘役，并处或单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上l0年以下有期徒刑，并处违法所得一倍以上5倍以下罚金。尽管如此，《刑法》此条仍有不足，即没有明确规定该种犯罪的主观要件。从美国和日本的立法看，两者都规定只有在行为人具有主观故意时才构成犯罪，即必须证明行为人明知或不可能不知自己占有尚未公开的内幕信息而进行交易。这样规定的目的是为了保护那些在不知情的情况下，偶然获得内幕信息的人，避免处罚面过宽。换言之，只有具有主观故意的行为人才是刑事处罚的目标。
　　相对于刑事责任和行政责任而言，内幕交易的民事责任在很长一段时间内并未受到各国立法的足够重视。我国《证券法》对内幕交易的民事责任无明确规定。然而，民事责任作为私权救济手段，是行政和刑事责任所不可替代的。只有通过民事救济的手段，才能使受害者的损失得以补偿，法律的公平得以实现之所以出现这种情况，在很大程度上是因为证券市场中交易频繁、复杂，很难确定谁才是内幕交易的受害者。对于这一点，我们有必要借鉴美国的民事赔偿制度。美国司法判例中的确定受害人范围的“同时交易规则”，保证了认清证券市场内幕交易行为的受害者，为确保受害者索赔确立了法律依据。
　　另外，在对证券市场内幕交易行为的监管方式的选择上，无论是美国的法院诉讼制度，还是日本的自我监管方式都各有所长。当前我国证券市场的监管是以代表的证券监督委员会的行政监督为主，既缺少法律诉讼，又缺少自我监管，这也是造成我国证券市场监管不力的原因之一。因此，我们应当在坚持原有的行政监督方式的前提下，加强法律诉讼制度和证券市场行为人的自我监管方式。只有这样，才能形成一套完整的、多层次的监管体系，才能确保证券市场稳定、有序地运行。