一、简要案情

　　2007年11月17日，侦查机关在被告人沈某某家及其所有的奥迪轿车里查获麻古、冰毒等毒品。经鉴定，其中甲基苯丙胺类毒品111.1克、乙基苯丙胺类毒品54.4克、氯胺酮类毒品1克。沈某某对其持有上述毒品的事实均予承认，但对毒品的来源则始终供称：毒贩吴某某被抓后，吴某某的母亲王某某对沈某某讲吴某某还有部分毒品未被发现，想将这部分毒品暂时交给沈某某保管，沈某某遂开车到王某某约定的地点拿取上述毒品准备自己吸食用。因王某某未能到案，沈某某所述毒品来源无法核实。

　　二、分歧意见

　　本案在审理过程中，针对沈某某行为的定性形成了二种不同的意见。一种意见认为，沈某某的行为构成窝藏、转移毒品罪，因为本案尚不能完全排除沈某某为他人窝藏、转移毒品的可能性。另一种意见则认为，沈某某主观上明知是毒品而非法持有，客观上持有数量较大的毒品，其中甲基苯丙胺类毒品达100克以上，其行为已符合非法持有毒品罪的构成要件，从本案现有证据来看，尚无法证实沈某某供述的其为吴某某转移、窝藏毒品的事实，而且即使该节事实成立，沈某某的行为也系一行为触犯二罪名，按照想象竞合犯的处理原则应从一重罪论处，根据本案中沈某某持有甲基苯丙胺100克以上的事实，认定非法持有毒品罪的法定刑为7年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金，而认定为窝藏、转移毒品罪的法定刑则最高不超过10年有期徒刑，对沈某某的行为无疑应以非法持有毒品罪论处。

　　三、法理辨析

　　笔者赞同第一种意见，虽然沈某某非法持有大量毒品是无可争辩的客观事实，其行为完全符合非法持有毒品罪的犯罪构成要件，但在不能完全排除沈某某口供真实性的情况下，按照疑罪从轻的法治原则，应将是否属于窝藏、转移毒品罪未能查清的利益归于犯罪嫌疑人，即对沈某某以轻罪――窝藏、转移毒品罪论处。

　　（一）疑罪从轻：想象竞合犯的处断原则不适用于持有型犯罪

　　1994年12月20日最高人民法院《关于适用〈全国人民代表大会常务委员会关于禁毒的决定〉的若干问题的解释》第三条规定，非法持有毒品罪，是指明知是鸦片、海洛因或者其他毒品，而非法持有且数量较大的行为。根据已查获的证据，不能认定非法持有较大数量毒品是为了进行走私、贩卖、运输或者窝藏毒品品犯罪的，才构成本罪。如果有证据能够证明非法持有毒品是为了进行走私、贩卖、运输、窝藏毒品犯罪的，则应当定走私、贩卖、运输或者窝藏毒品罪。该条规定说明，非法持有毒品罪的适用是在走私、贩卖、运输或者窝藏毒品犯罪没有被证明的情况下对持有毒品者的毒品犯罪所作出的堵截条款和补充条款，如果从行为人处起获的毒品能够证明是为了窝藏之目的，则不能认定为非法持有毒品罪，因为此时非法持有毒品的状态只是行为人窝藏毒品的必然结果，无须再作为独立的行为予以刑法上的考量。也就是说，处理想象竞合犯的从一重原则在这里并无适用的余地。

　　本案中，由于王某某不能到案，致使沈某某所述其帮助他人转移、窝藏毒品的事实真伪无法辨明，对其行为是认定为转移、窝藏毒品罪还是非法持有毒品罪存在疑问，在此情况下如以重罪即非法持有毒品罪论处便违背了罪疑应当从轻的原则。因为按照现代法治原则，无论是理论界还是实务界，已普遍认可对待疑罪应当从轻即作出有利于犯罪嫌疑人、被告人的判断，一般表现为如下几种情形：当事实在有罪与无罪之间存在疑问时，宣告无罪；当事实在重罪与轻罪之间存在疑问时，认定轻罪；当事实在数罪与一罪之间存在疑问时，裁定为一罪；就从重处罚情节存在疑问时，应当否认从重处罚情节，如此等等。[①]我们这里所涉及的主要是重罪与轻罪之疑，毫无例外也应适用上述原则，否则由于我国司法机关资源的有限及司法人员素质的现状，再加上仅仅证明“持有”的难度相对较低[②]，便很难防止司法机关为了追求结案率，甚至出于其他不正当的目的而放弃进一步侦查，草率以非法持有毒品罪定罪了事。事实上，根据刑事诉讼法的规定，控诉方对指控的犯罪负有全部的举证责任，而犯罪嫌疑人、被告人既无自我归罪的义务，也没有自证无罪的责任，如果控诉方指控持有型犯罪时不能完全排除其它的合理怀疑，自然就应当作出有利于被告人的结论，即适用疑罪从轻原则。如此方能保障被告人的人权和合法权益，加强控诉机关举证的责任感、体现举证责任分配的必要性，有利于实现被告人权益保障与社会安全利益之间的平衡[③]。
（二）立法缺陷：持有型犯罪法定刑不应重于先行或续接犯罪

　　持有型犯罪往往是和其他一些先行犯罪和续接犯罪一起构成一个侵犯同类法益的犯罪群，从现行刑法条文的排列来看，非法持有毒品罪的个罪名属于走私、贩卖、运输、制造毒品罪的节罪名，立法者的意图显然是围绕走私、贩卖、运输、制造毒品罪而设计非法持有毒品罪，其目的就是为了不使狡猾的、没有或没有充足证据证明其构成走私、贩卖、运输、制造毒品犯罪的犯罪分子逃脱法律的制裁[④]。根据《刑法》第347条、第348条以及第349条的规定，走私、贩卖、运输、制造毒品罪，非法持有毒品罪以及窝藏、转移、隐瞒毒品、毒赃罪的最高法定刑分别是死刑、无期徒刑和十年有期徒刑。通过对比，我们不难发现非法持有毒品罪的法定刑虽然低于走私、贩卖、运输、制造毒品罪，但却高于窝藏、转移、隐瞒毒品、毒赃罪，这种立法规定显然是与其作为堵截式规定或补充规定的特征不相符的。

　　以本案为例，虽然沈某某非法持有大量毒品是无可争辩的客观存在，但在本案中却存在着重要的证据和线索使得侦查机关无法合理排除沈某某成立一个较轻的犯罪――窝藏、转移毒品罪的可能。这便出现了一个十分怪异的现象：一方面，控诉方无法提出确实充分的证据证实或排除沈某某为吴某某窝藏、转移毒品这一事实，而沈某某持有毒品的行为本身又已经满足了非法持有毒品罪的构成要件，因为作为一种堵截式规定，非法持有毒品罪的构成要件在内容上显然要少于窝藏、转移毒品罪；另一方面，非法持有毒品罪的法定刑却高于窝藏、转移毒品罪，在司法机关未能查明部分犯罪事实的情况下，被告人反而可能被套上一个较重的罪名。可以说，这一不合理的现象完全是因为立法者违背了罪刑相当原则及忽略了对疑罪从轻原则的协调所致。

　　作为一种持有型犯罪，非法持有毒品罪本身是个堵漏之罪，是在当场查获行为人持有一定数量的毒品，又无证据证明持有毒品与走私、贩卖、运输、制造、窝藏毒品有关的情况下认定的犯罪[⑤]，就此需要加以证明的内容较之其先行或续接毒品犯罪相对要少，在证明上显然较其他犯罪要容易，而且由于只是在不能证明其他犯罪成立的情况下才以持有型犯罪论处，其本身的社会危害性就带有很大的拟制性。换言之，既然该持有行为实际上可能只是先行犯罪或者续接犯罪中的任何一个犯罪，其社会危害性也就不应也不会大于任何一个先行或续接的毒品犯罪。相应的，为该一持有型犯罪配置的法定刑自然也不应高于任何一个先行犯罪或续接犯罪，反之就会违背罪刑相当的刑法原则，作为持有型犯罪也就失去了堵截式规定的根本特征。此外，持有型犯罪的法定刑不能高于任何一种先行犯罪或续接犯罪，也是为了与疑罪从轻这一司法证明原则相协调，否则就会出现控诉机关不能尽到举证责任，没有充分证据证明轻罪的成立，却能够保证以重罪进行控诉，这显然是十分荒谬的。

　　（三）漏洞填补：司法对非法持有毒品罪构成要件的重新诠释

　　如前所述，我国在毒品类犯罪的法定刑设置上存在严重缺陷，但由于立法具有相对稳定性，通过修改刑法重新调整非法持有毒品罪与窝藏、转移、隐瞒毒品、毒赃罪的法定刑并非可以一蹴而就，目前理想的做法应是充分发挥司法对法律的漏洞填补功能，重新诠释非法持有毒品罪的构成要件。

　　作为一个堵截犯罪的规定，非法持有毒品罪的构成要件少于其他先行和续接毒品犯罪，只要求行为人客观上非法持有数量较大的毒品，主观上明知所持有的物品为毒品即可。至于我们在认定非法持有毒品罪时经常提到的，在不构成其他毒品犯罪的前提下才能成立该罪的限制条件，并没有在非法持有毒品罪的构成要件中有任何体现，实践中只是把这一条件融入对其他毒品犯罪的正面认定之中。易言之，如果行为人非法持有毒品而缺乏确实充分的证据可以证明其他毒品犯罪的成立，便可因其行为满足了非法持有毒品罪的构成要件而以该罪论处。鉴于此，笔者主张将前述的限制条件纳入非法持有毒品犯罪构成的主观要件之中，即将非出于实施先行或者续接毒品犯罪的故意而持有毒品这一内容列为一个消极的主观要件。这样一来，要指控成立非法持有毒品罪，除了要证明“明知是毒品”这一要件外，还要排除行为人具有其他两个犯罪主观目的的可能性，如果不能排除这种可能性，则不能以非法持有毒品罪论处。[⑥]

　　综上所述，在行为人非法持有毒品而是否存在窝藏、转移毒品的行为存在疑问时，只要不能排除成立后罪的可能，就应按后罪论处，而不能以证据没有达到确实充分的程度为由否定窝藏、转移毒品罪的成立。因为当控诉方未能合理排除存在窝藏、转移毒品行为的可能性时，也就意味着没有确实充分的证据能够证明非法持有毒品罪的成立，此种认定不但贯彻了罪刑相当的原则，也充分体现了疑罪从轻原则，有利于保护被告人的合法权益。具体到本案而言，由于司法机关在认定沈某某的行为时，不能合理排除其为他人窝藏、转移毒品的可能性，因此不能得出沈某某已经满足非法持有毒品罪主观要件的结论，本着疑罪从轻的法治原则，当以认定窝藏、转移毒品罪为宜。