特许经营当事人之间存在着控制与被控制的关系，如果控制过当别常常引起限制竞争的效果，因此反垄断法有必要对其进行规制美国和欧盟立法对特许经营的反垄断规制有具体细致的规定，而且目前日趋严厉，其诸多方面对我国反垄断和特许经营立法县有借鉴意义。

　　一、反垄断法规制特许经营限制竞争行为的必要性

　　特许经营是指通过签订合间，特许人将有权授予他人使用的商标、商号、经营模式等经营资源授予被特许人使用，被特许人按照合同约定在统一经营体系下从事经营活动，并向特许人支付特许经营费。特许经营当事人之间存在着控制与被控制的关系，如果控制过当则育可能引起限制竞争的问题。实践中，特许经营限制竞争的主要表现有：(1)搭售。(2)固定转售价格。(3)限制销售区域，与横向限制协议中的划分市场行为相似，即竞争者之间分割地区、客户或者产品市坊。(4)他性交易，即特许人要求被特许人只能购买、经营特许人认可或指定的某些产品或服务，而不能购买其他产品或接受其他服务，被特许人因此失去了购买质量更好的产品和接受更好服务的选择权。(5)竞争业务的限制，即特许人要求被特许人不得从事与特许体系竞争的业务，其主要目的是保护企业商业秘密和竞争优势，原则上可由特许人与被特许人协商约定，但如果超过一定的限度则属于契约自由的滥用。(6)整批授权交易，如果其中实质上包括了一些不必要或早已超过保护期的专利，而特许人强制被特许人接受，则有妨碍竞争之虞。

　　特许人对被特许入经营活动的限制具有一定的合理性，有利于维护特许体系的统，增强特许经营体系的竞争实力，真正实现有效竞争，使消费荇获得质量优良、价格合理的商品，故作为反垄断法的例外经常为法律所允许：但是，鉴于特许经营中的限制竞争行为可能超出合理的范围而产生某些弊端，因此，在给予某些限制性条款合法地位的同时．反垄断法又必须对这些行为加以规制。因为过度限制竞争有碍市场竞争机制应有功能的发挥，破坏公平竞争的市场秩序，使市场供求关系得不到准确反映，影响产业调整和资源配置．对于整个社会的经济发展是不利的，因而过度限制竞争为整个现行法律体系所禁止。反垄断法从维护整个社会的平等竞争秩序和平衡各个市场主体的相关利益出发，对超出合理限度的限制性条款进行法律规制②。而且，对限制性条款予以规制也是经济快速发展的客观要求。在特许经营中，享有特许权的一方往往在竞争中在技术、经营实力等方面具有经济优势地位，其行使权利时若超出法律和道德所规定的范围，则会形成滥用经济优势地位的垄断，从而对竞争进行限制。如对特许人知识产权的保护，在某种程度上赋予了权利人一定的竞争优势，但这种竞争优势并不代表具体的经济价值，权利人具体经济利益的取得需要通过市场开发环节得到兑现。在特许经营中，由于特许人可以在多方面直接控制被特许人，因此往往会为了自己的利益对被特许人进行一些不正当的限制，从而构成对知识产权等特许权的滥用，影响正常的竞争。一旦特许经营实质性地影响市场竞争，则为各国立法普遍禁止。为此，许多国家运用法律对特许经营限制性条款进行规制，其中以美国和欧盟最为典型。

　　二美国对特许经营限制竞争行为的法律规制

　　美国是特许经营的发源地，也是世界上特许经营立法最完备的国家。美国特许经营的法律规范可分为四类：一是联邦的专项法规，二是州的专项法规，三是普遍适用的商法法规，如《公司法》、《反垄断法》、《注册法》等，四是国际特许经营协会及其他特许经营协会的组织规范@。其中，该国特许经营的专门立法分为联邦和各州立法两部分。1971年，美国加州第一个对特许经营进行立法，颁布了《特许经营投资法》。美国联邦贸易委员会于1979年制定了《特许经营条列》。
美国反托拉斯法没有对特许经营作专门具体的明文规定，但在该法案及相关法规中可以找出一些原则性规定，主要体现在两个方面：一是对纵向限制性条款的规定，二是对知识产权许可的控制。在纵向限制性条款方面，美国反托拉斯法对于特许经营的规范，多着重于审查纵向限制竞争条款的合法性。相关的法律规定主要有《谢尔曼法》第1条(限制性条款)、第2条(独占行为)及《克莱顿法》第3条(限制竞争的协议)等。如《克莱顿法》第3条规定，商人在其商业过程中，不论商品是否被授予专利，也不论是为了在国内、州内、哥伦比亚特区，或是在美国司法管辖权管辖下的属地内使用、消费、零售，如果出现以承租人、买者不使用、购买其他竞争者的商品作为条件来签订出租、销售合同，从而获得优惠价格和折扣，而该行为实质上减少了竞争或旨在形成对商业的垄断，即是非法的。反托拉斯法对纵向限制性条款的原则性规定亦可用于判断特许人对被特许人的一些限制性规定是否合法。谢尔曼法对限制竞争协议一慨予以禁止，未设立例外规定，但在司法实践中则由联邦法院确定了本身违法原则和合理原则，作为确定限制竞争协议合法与否的规则。对于纵向限制性条款，美国判例的原则是不稳定的，起初判例没有区分价格限制与非价格限制，因而非价格限制应属于当然违法。如美国法院对市场划分协议按照《谢而曼法》第1条以自身违法论处，甚至可以进行刑事追诉。对于控制价格的行为，美国最高法院在1980年的判决中也强调了纵向固定价格的非法性，指出“本法庭一贯认为维持零售价格的做法是非法或限制贸易”。

　　在美国司法实践中，法院认为适用反托拉斯法的规定来界定特许经营是否构成限制竞争须具备两个条件：一是有无经营的限制条件，二是其限制条件是否实质性地减少了竞争或形成对商业的垄断，而且后一个条件是更为根本的标准。近些年来，美国法院对于垂直性的限制性条款多采取较为宽容的态度，在许多关于纵向限制竞争案件中，法院多援用关于横向限制竞争案件所适用的原则或标准，如关于纵向价格固定与营业区域限制约定，法院多适用“本身违法”原则。至于长期性供给或需要合同，法院多采用“合理原则”来做判断。法院对一切纵向非价格限制性条款都适用合理原则。到1995年，美国有30多个州或地区有关于特许经营的专门立法或涉及特许经营的商业机会法。从美国特许经营立法的进程来看，目前有日趋完善和全面的趋势，并已逐步将重点转向对被特许人权益的保护。

　　三欧盟对特许经营限制竞争行为的法律规制

　　在欧盟竞争法体系中，《欧盟条约》有关竞争的法律规范起着母法的作用。其中对研究特许经营最具指导意义的是实体规范第85条，其第1款规定：“一切可能影响成员国之间贸易并具有阻止、限制或者扭曲共同市场的竞争的目的或效果”的限制性条款皆为法律所禁止。任何不利于竞争的合同、决定、联合行为均属自动无效，不论当事人是否以限制竞争为目标。此外，该条第3款还专门规定了豁免条款。

　　但在特许经营中，欧盟法院却发展出类似“合理原则”的判断标准，依此标准，如被指控行为的正面效果大于负面效果，则应予以容许。例如：在1986年著名的普罗公司案件中，本案的进货约束条款原来已经由德国联邦最高法院判决为违反竞争法规定而无效，但欧洲法院在审理此案后却认为：当事人所签定合同规定被特许人只可销售总店或其指定供应商的商品，还不致构成限制性条款。法院认为此限制竞争条款乃为发挥特许经营功效所绝对必要，不可避免，因此构成《欧盟条约》第85条第1款之例外，不必加以禁止。相比较而言，欧盟对价格限制条款采取的是较为务实且宽容的态度。

　　1988年11月欧盟委员会颁布了《关于对特许经营类型协议适用条款第85条第3款的4087／88号法规》(简称(4087／88号法规》)，该法规明文规定凡在本办法所设标准下从事生产、销售商品或提供服务的特许经营合同，可以不依《欧盟条约》第85条第3款逐一进行个别豁免，即特许经营合同从此可以不受第85条第1款之规范而获得集体豁免。(4087／88号法规》主要由以下几个部分组成：法规的适用范围、白色清单(豁免条款)和黑色清单(禁止条款)、豁免期问须遵循的相关条件、异议程序以及豁免撤销条件。其第2条列出了一系列被豁免的限制性行为，如：被特许人在合同约定的区域内享有特许经营独占权；被特许人不得在约定区域以外招徕顾客；受许人不得销售或提供与特许人相竞争的商品或服务。

　　白色清单((4087／88号法规》第3条)包含了两种类型的条款：一类是为了维护特许经营网络的同一性和声誉的限制行为，另一类是为保护特许权的知识产权的限制行为。第一类条款包括的限制行为有：限制被特许人只能销售或使用符合特许人所要求的最低质量标准的产品；限制被特许人只能向最终用户、其他被特许人以及经生产者同意或处于生产者其他销售渠道中的分销商提供产品；在欧盟范围内，特许经营网络的全部被特许人须对消费者提供相同的产品质量保证；限制受许人在协议期间以及协议期满之后一段合理期间内不得直接或间接从事对特许经营网络内其他成员造成竞争的业务；限制被特许人不得控制足以对其市场行为进行影响的竞争企业的股份。第二类条款包括的限制行为有：被特许人不得泄露特许人的技术秘密；只能在特许业务中使用技术秘密；被特许人须将技术开发成果反馈给特许人，并授予其非独占许可权；在特许网络中，被特许人可以自由地从特许人处或其他被特许人处获取相关产品等等。当然，对特许协议限制性条款的豁免也不是无限度的，希望获得豁免的特许合同应符合三个基本条件：(1)被特许人可以自由从其他被特许人及其他经特许人授权的分销商处得到特许产品；(2)如果特许人要求被特许人承担对特许人的产品作出质量保证的义务，整个特许网络中的其他被特许人和经授权的分销商也应承担此项业务；(3)被特许人在不损害特许网络同一性的前提下，应表明其独立企业的地位。

　　黑色清单((4087／88号法规》第5条)则较为简单，包括下列类型的限制行为：干涉被特许人的定价自由；关于知识产权的禁止条款；限制被特许人之间的竞争以及对特许经营产品原材料方面的限制等等。
 

此外，(4087／88号法规》还设置了异议制度，其第6条规定对于一些未列入黑色清单的限制性条款也可呈交委员会裁决；其第8条被称为“安全阀门”条款，规定了豁免撤消制度，委员会可以于特定案件中使用本规则除外的合同，有些与条约第85条第3款规定的要件不相容的情形，特别是授予被特许人区域排他权及下列情况的，可以撤销本规则的适用：(1)有竞争关系的经营者，利用合同造成合并的特许网络对进入特定市场或该市场的竞争者有重大限制的；(2)被特许人就特许经营的商品或服务协议横向价格固定；(3)特许经营者由于顾客的住宿或营业所而阻止其获得产品或服务，或在不同的成员国实行不同的产品或服务标准，并通过上述手段达到分割市场的目的；(4)取消共同市场上有效竞争的行为；(5)基于保护特许人的知识产权，维护特许网络共同一致性及声誉，滥用合同约定的权利，对被特许人施加过度影响的行为。

　　随着特许经营的蓬勃发展和日趋成熟，特许经营对竞争的负面作用日益明显，故欧盟开始取消对它的特别优待，(4087／88号法规》已于2000年5月31日终止执行，代之以《欧盟委员会关于某些种类的垂直协议和协同行为的条例》(简称2790／1999号条例)，于2001年6月1日开始适用于包括特许协议在内的所有垂直协议。与~4087／88号法规》相比，(2790／1999号条例》在处理维持有效竞争与发展特许经营的关系时，将维持竞争置于优先地位，不再使特许经营成为竞争法规制的例外，而是将其纳入发展了的竞争法体系之中。

　　《2790／1999号条例》规定：积极作用能否超过包括特许协议在内的垂直协议的消极作用取决于所涉及的企业市场影响力的大小，也就是说，决定于这些企业在多大程度上受到可替换或可替代商品或服务供应者的竞争⑦。对特许经营而言，当居于卖方地位的特许人的市场分额不超过特许协议规定的商品或服务的相关市场的30％，协议具有合法性⑧。这是该条例中特许协议合法性的首要条件。不过，以市场份额作为豁免条件已受到广泛批判。因为，特许人要取得豁免必须能够确定目标市场并进一步确定其市场份额，而特许人和被特许人的市场份额都是随时间变化的，这使得精确地确定市场份额和销售数额极其困难。此外，(2790／1999号条例》还排除了两类限制竞争义务的合法性。一是其中包含的限制不为达到促进作用所必须的协议，特别是含有诸如最低零售价格和固定零售价格等严格限制竞争条款，以及含有某种形式地域保护的垂直协议。二是不竞争义务，包括超过某一特定期限的不竞争义务，任何导致特许网络成员不得销售特定与之竞争的供应商产品的义务q9。该条例也因规定“任何期限不定或期限超过5年的不竞争义务和协议终止后的不竞争义务原则上不得豁免的规定”而受到批评。因为特许经营的目的是为了特许人和被特许人共同的利益和整个事业，如果在特许经营期限结束前被特许人就可以与特许人竞争的话，特许协议就彻底失败了。

　　四美国和欧盟规制特许经营限制竞争行为的比较与借鉴首先，在立法模式上，美国和欧盟对特许经营的规制采取了不同的态度。美国联邦贸易委员会和一些州虽然都制定了一系列保障特许经营权的法律规范，但这些法规着重于对特许经营的具体组织章程、操作规范等方面的规定，很少关注特许经营关系中的反垄断行为。我们只能从反托拉斯法对纵向限制性条款以及对知识产权许可的有关规定中找到一些基本原则，用以规制特许经营中可能出现的限制竞争行为。欧盟除了在《欧盟条约》第85条给予原则性规定外，还制订了专门适用于特许经营合同的(4087／88号法规》和(2790／1999号条例》。该法规对特许经营中的各种限制性条款的反垄断法效力作了细致周详的规定。

　　其次，在具体制度上，从总体上看，(4087／88号法规》采取一般禁止与豁免相结合、单独豁免和集体豁免相结合的体制，同时还设立了异议制度和豁免撤销制度。这种制度一是可以在保持一定灵活性的同时增强法律的确定性，使当事人、执法机关和法院能清楚地确知法律许可、禁止和豁免何种行为：二是增强了法律的可操作性和可执行性，简化了执法程序，降低了执法成本。异议、豁免撤销程序作为豁免制度的补救措施，共同构成了一个完整、周全的体系，保证了法律的严密性和统一性。同时，详细的法律规定降低了法官枉法裁断、循私舞弊的机率，有利于维护司法公平和法律权威。美国法将原则性规定交于法官的同时，也将较大的自由裁量权交给了法官。不同的法官对相同的案件可能会得出不同结论，这将使交易人无所适从。而在缺少确定的法律预期的情况下，交易安全自然也无从保证。因此，欧盟规制特许经营的制度设计更为合理、严密，这对我国建立相应制度具有借鉴意义。与欧盟(4087／88号法规》相比，美国反托拉斯法对特许经营的控制在确定性程度上还比较低，内容不够具体，这增加了判决结果的不确定性，从而也增加了技术交易的法律风险。

　　再次，在特许经营反垄断的实施强度上，美国在相当长的时间内实施强有力的反托拉斯政策，无论在实体方面还是程序方面均严于其他国家。美国联邦地区法院对微软案做出的“世纪判决”标志着美国反托拉斯法进入一个新的阶段。从国际范围来看，加强对市场的规范及反垄断法的实施已成为新经济条件下的大势所趋。在欧洲，经济全球化和欧盟统一市场的形成也促使欧盟执法机构加大反垄断法的实施力度。欧洲在相当长的时期内对竞争法执行得并不严厉。但目前无论是欧盟还是各成员国，都越来越重视反垄断法的作用。欧盟反垄断法在实体及程序上均得到空前加强。

　　目前，美国和欧盟等国家和地区对特许经营的反垄断法规制呈现一种严厉的趋势。1995年美国司法部和联邦贸易委员会发布了《知识产权许可的反托拉斯执法指导意见》。与以前一些判例对知识产权给予特殊待遇的宽松态度相比，该意见采取了严格规制原则，似乎将知识产权逐出了反垄断法的除外领域。欧盟从特许优先的立法——《4087／88号条例》到竞争优先的立法——《2790／1999号条例》的发展变化，也体现了其对特许经营的反垄断法规制日趋严厉，不再使特许经营成为竞争法的例外，而是将其纳入发展了的竞争法体系之中。这些值得我国在进行相关立法时加以借鉴。